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El arbitraje comercial en las fianzas:
una solución a las controversias entre aseguradoras y contratistas



David G. Agurcia M
Asesor Legal
Aseguradora Hondureña S.A.
Honduras

Uno de los grandes problemas que enfrentan las aseguradoras frente al incumplimiento de los contratistas en el caso de contratos con el Estado, radica en que este último, abusando de su condición de contratante y regulador de la política de ejecución de proyectos de bienestar social, exige la inclusión de la cláusula de "Pago a Primer Requerimiento". Esto lesiona terriblemente el derecho a la defensa que le asiste al contratista e, indirectamente, a la aseguradora, frente al Estado: si bien después del pago al contratante (el Estado), la aseguradora puede proceder en contra del contratista que "incumple" la ejecución del proyecto, en la mayoría de los casos -por no decir en todos- el incumplimiento es parcial y la ejecución de la fianza es por la totalidad del monto del proyecto.

En consecuencia, cuando el asegurador procede legalmente a la ejecución de las garantías ofrecidas por el Contratista, éste, haciendo uso de su derecho a la defensa establecido en la Constitución de la República de Honduras, procede a probar que el incumplimiento del proyecto asignado fue parcial. Esto genera un conflicto ya que, después de pagada al Estado la fianza reclamada, toca al asegurador (a) reclamar la devolución de los valores pagados en exceso de la cuantía real del incumplimiento, los cuales se recuperan en un período mínimo de seis meses en el mejor de los casos; o (b) recibir un crédito fiscal por el valor pagado en exceso, lo que obviamente representa un perjuicio para el asegurador.

Frente a esta situación, me permito proponer que se considere incluir en las fianzas -sean o no con el Estado- una "Cláusula Arbitral" como alternativa para la solución de conflictos en lo relativo a la aplicación e interpretación del contrato, como también a cualquier otra desavenencia que pudiera surgir relacionada con él.

Este procedimiento ha demostrado ser eficaz y eficiente en Europa, EEUU y en la mayor parte de los países latinoamericanos, especialmente en Colombia, Argentina y Panamá, como pioneros de esta modalidad. La razón se encuentra en la especialización del Tribunal Arbitral y en la celeridad del procedimiento aplicado, que en la mayoría de los casos no excede los cinco meses, a diferencia del procedimiento judicial, que puede llegar a durar años.

¿Cómo lograr la inclusión de esta cláusula cuando los organismos internacionales que proveen a los Estados los fondos para los proyectos no la aceptan?

Salvo la existencia de un Tratado Internacional que disponga lo contrario, la solución es sentar un precedente, interponiendo un recurso de inconstitucionalidad en contra de la cláusula de "Pago a Primer Requerimiento" en el que se alegue la violación del derecho de defensa constitucional en todos los países: la defensa a posteriori desnaturaliza por completo el concepto de defensa, que debe ejercerse en el momento en que se suscita el conflicto y no cuando, con el pago de lo no debido, se ha perjudicado al asegurador.

Dejo en la mente de ustedes, miembros de la Asociación y colegas afiliados, la inquietud sobre la aplicación del procedimiento arbitral, como una manera de proteger los intereses de nuestras representadas en su patrimonio. Espero que podamos debatir sobre estos temas con mayor amplitud en un futuro cercano.