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Aspectos jurídicos de Basilea II
Mercado bancario y asegurador

Andrés Amunátegui E.
Profesor y Miembro del Comité Ejecutivo del Centro de Derecho de Seguros
Facultad de Derecho, Universidad de los Andes
Chile

I. Planteamiento del tema

Tras la publicación a fines de junio de 2004 del denominado "Nuevo Acuerdo de Capital de Basilea" o "Basilea II" que estableció el marco para la suficiencia de capital de las instituciones bancarias en el otorgamiento de créditos, se ha generado un amplio debate en el ámbito financiero, académico, jurídico, y regulador con miras a buscar la forma y el momento adecuado para su implantación en los sistemas locales.

El Comité de Basilea en Supervisión Bancaria no constituye una autoridad supranacional en materia de supervisión. Sin embargo, su incorporación en la legislación interna en los países del G-10 ha generado una gran influencia en la comunidad internacional, de manera que hoy en día en la mayoría de los países se ha ido introduciendo en su legislación interna las recomendaciones de dicho organismo. Este fenómeno se denomina soft international law, pues constituye un hito determinante en el esfuerzo continuo por fomentar el proceso de convergencia internacional de normas de capital.1

Este proceso considera cambios regulatorios que apuntan a:

  • Adecuar recursos propios al perfil de riesgos de cada entidad.
  • Adoptar nuevas fórmulas de gestión de riesgos.
  • Asegurar la solidez del sistema financiero.
  • Promover a través de exigencias normativas la adopción de mejoras en la gestión de riesgos.

El Acuerdo propone ampliar y flexibilizar la gama de posibilidades para la evaluación del capital como modo adicional para aumentar la sensibilidad al riesgo, debiendo jugar un papel fundamental la disciplina del mercado y la transparencia de la información. Estrechamente ligado a lo anterior está el proceso de revisión supervisora, que va más allá de asegurar que los bancos cumplan con los requerimientos mínimos, tratando de asegurar que su grado de capitalizaciones sea el adecuado de acuerdo con su perfil de riesgo. De este modo, la responsabilidad de que el índice de solvencia sea adecuado al perfil de riesgo y grado de sofisticación en su tratamiento recaerá en la administración del banco.2

Basilea II propone también que el supervisor tenga facultades suficientes para exigir niveles de capitalización por encima de los mínimos requeridos, con poder para tomar las medidas correctivas necesarias, incluidas la intervención de la entidad.

Este análisis general de lo que representa Basilea II, nos permite dilucidar los principales conceptos que hay detrás del Acuerdo, cada uno de los cuales determinará el marco jurídico de su implementación en nuestro ordenamiento local.

  • Capital. Suficiencia, requerimientos mínimos, adecuación.
  • Riesgos. Perfil, gestión, prácticas bancarias.
  • Transparencia. Información. Disciplina del mercado.
  • Responsabilidades. Administración de la entidad bancaria.
  • Fiscalización. Supervisor, facultades, intervención.

Incluso, con un esfuerzo mayor, podríamos resumir estos conceptos en dos pilares fundamentales: regulación y responsabilidades.

Hasta aquí hemos planteado el tema desde el punto de vista de la banca. ¿Y qué consecuencias trae Basilea II para el mercado asegurador? Esta pregunta puede abordarse desde una doble perspectiva. La primera, que no será materia de esta exposición, es la que deriva de la aplicación de los mismos criterios contenidos en el Acuerdo de Basilea II al mercado asegurador a través del denominado proyecto Solvencia II en el que trabaja la Unión Europea. En tanto las compañías de seguro ofrecen productos con un componente financiero significativo, es razonable exigir que se les apliquen criterios similares de solvencia a los establecidos para la banca.3

La segunda, y desde un punto de vista general, nos permite sostener que las normas propuestas por Basilea II coinciden, en cuanto a sus objetivos globales, con los del mercado asegurador, en tanto el seguro aporta a la economía de mercado sus sistemas de protección y compensación, otorgando estabilidad al funcionamiento de la misma y seguridad a los agentes económicos contra los posibles quiebres.4

Desde este punto de vista, y volviendo a los conceptos de regulación y responsabilidades, creemos que el mercado asegurador tiene mucho que aportar a las entidades bancarias: asistencia para el capital reglamentario, calificación independiente, administración de los riesgos, mitigación del riesgo, coberturas de responsabilidad, etc.

 

II. Mapa de Riesgos de un Banco

a) Riesgos de Mercado. Asociados a fluctuaciones en el precio de los activos. Este riesgo se identifica y evalúa a través de portafolios que pueden consistir en acciones y bonos, en derivados, en préstamos o en la posición global de una institución financiera en activos con riesgos.

b) Riesgos de Crédito. Incertidumbre en el pago de las obligaciones de los deudores. Es el riesgo provocado por cambios inesperados en la calidad crediticia de los deudores o de quienes emiten deudas.

c) Riesgos de Operación. Riesgo a las pérdidas producidas por errores humanos, fallas tecnológicas, fraudes, desastres naturales, deficiencias en los procesos internos, personal y sistemas. Este tipo de riesgo ha ocasionado pérdidas cuantiosas para el sistema financiero. Basilea II consideró siete tipos de pérdidas operativas: fraude interno y externo, prácticas internas, prácticas de clientes, daño a los activos físicos, fallas en los sistemas y en la administración de los procesos bancarios. La falta de datos y la interdependencia de los factores de riesgo dificultan el manejo matemático de estos problemas con la metodología existente. En este punto, se ve que una de las formas para manejar el riesgo operativo es a través de la adquisición de seguros que cubran todo o parte de las pérdidas, lo que implica para las compañías una nueva línea de productos con su necesaria evaluación matemática.

Establecidos los riesgos a los que están expuestas las entidades bancarias, Basilea II entrega las herramientas a partir de las cuales la "regulación" debe hacer frente a los mismos, y que se sustentan en tres pilares que deben ser considerados al momento establecer las normas imperativas:5

1. Requerimientos de capital. Capital mínimo y métodos. Corresponde a la ecuación riesgo crédito + riesgo mercado + riesgo operacional. El nuevo Acuerdo señala incentivos de capital para que los bancos utilicen métodos más sofisticados de administración de riesgo crediticio con base en calificaciones internas. Los requerimientos se extienden también a las matrices de los grupos bancarios, cuestión no resuelta en Basilea I.6

2. Supervisión del regulador. Precisa que las entidades financieras adopten rigurosos mecanismos de supervisión y control para mantener la suficiencia de capital. Con esto se obliga al Directorio a realizar, revisar, y evaluar periódicamente las estrategias de negocio y los controles adecuados para el desarrollo de las operaciones.

3. Disciplina del mercado. Información mínima sobre Gestión de Riesgos que debe hacer pública la entidad. Disciplina del mercado que está diseñada para complementar los pilares mencionados, ya que persigue facilitar a los participantes del mercado información fundamental sobre el perfil de riesgo del banco y el nivel de capitalización, para lo cual las revelaciones de información se convierten en esenciales herramientas de desarrollo ante el mercado mismo.

Sin duda estos pilares se refuerzan entre sí, con el objeto de asegurar un mayor nivel de estabilidad del sistema financiero nacional.

 

III. Mitigadores de riesgo

a) Riesgo de crédito

Basilea II tiene implicancias profundas para los bancos y les impondrá la necesidad de tomar decisiones difíciles en materia de asignación de recursos, tanto de capital como humanos. De esto se deriva también que se modificarán las normas que regulan el crédito, lo que afectará necesariamente el comportamiento de las pequeñas y medianas empresas, que se verán forzadas a mejorar su capacidad crediticia.7

Frente a esta realidad, el nuevo marco regulatorio debe considerar que, debido al incremento de las condiciones del crédito, el seguro de crédito pueda ser utilizado como un instrumento financiero para mejorar la calidad del prestatario e incluso posibilitar el otorgamiento de créditos.

Las normas contenidas en Basilea I no consideraban a las compañías de seguro como proveedoras de respaldo de capital.

Sin embargo, Basilea II sí contempla la emisión de garantías por parte de compañías de seguro con calificación "A" o superior, y permitirá a ellas ofrecer asistencia financiera. El acuerdo contiene reglas específicas que regulan la emisión de garantías. Determina que deben ser directas, explícitas, irrevocables e incondicionales. Se prevé que se registrará un incremento en la demanda de "asistencia para capital reglamentario" por parte de los bancos, mediante la creación de productos incondicionales por las compañías de seguro, como son los derivados crediticios, instrumento financiero cuyo valor se basa en una variable de mercado subyacente. En el caso de un derivado crediticio, la variable de mercado subyacente es el riesgo crediticio de una entidad de referencia.

Estas son las denominadas soluciones de "alivio de capital regulatorio" para el balance de los bancos; los aseguradores deberán determinar si les resulta conveniente operar en esta área de negocio.

Adicionalmente, en la contratación de seguros hay una ventaja subyacente para las entidades bancarias, consistente en contar con una calificación adicional provista por el sector de seguro, comparable con la calificación bancaria interna.

b) Riesgo operativo

¿Cómo hacer frente a estos riesgos operativos?8

  • Prácticas bancarias estándar. Deben contar con manuales que contengan las características de las operaciones que realizan, identificando con claridad el riesgo operacional, la tolerancia que se permite al mismo y quiénes son los directos responsables por hacer cumplir las políticas fijadas por el Directorio. No obstante, pensamos que estos manuales deben adecuarse a las necesidades de cada entidad, teniendo en consideración las peculiares características de su operación y las herramientas necesarias para implementarlas.

  • Personal. Se pretende obtener que éste sea suficiente, con experiencia y el conocimiento adecuado para soportar el conjunto de operaciones que se realizan en las entidades financieras. El departamento de operaciones debe ser capaz de efectuar conciliaciones diarias entre la gestión del front-office con la del back-office, con el propósito de mantener transparencia y seguridad en las operaciones y conocer un resultado real sobre los estados financieros de la entidad.

  • Control de riesgos. Parámetros rigurosos para la calificación de créditos, constitución de provisiones y evaluación del riesgo de la contraparte. En definitiva se trata de implementar sistemas de seguimiento diario de las operaciones, requerimiento de información, procesamiento de datos, planes de contingencia, etc.

  • Corresponderá al Directorio trazar el marco general de las políticas de riesgo que la administración debe implementar y cumplir, fijando claramente el manejo adecuado del riesgo, la exposición de la entidad y realizando una clasificación de las diversas circunstancias que pueden presentarse.

En este contexto, se espera que las aseguradoras sean capaces de desarrollar productos en los que la relación entre el costo del capital asignado para hacer frente al "riesgo operativo" y el costo de adquirir una póliza de riesgo operativo sea atractiva.

No podemos dejar de mencionar, cuando menos, la existencia de numerosas pólizas que cubren algunos de los riesgos operativos bancarios como la de directores y administradores, la de errores y omisiones, la responsabilidad civil general, la de responsabilidad patronal, etc.

 

IV. Responsabilidades

Al plantear el tema de este trabajo, sosteníamos que podíamos resumir el Acuerdo de Basilea II en dos conceptos: regulación y responsabilidad. En los acápites anteriores hemos dado un panorama acerca de la exigencia de un capital mínimo regulado para hacer frente a una serie de riesgos relativos al negocio bancario.

Pero al mismo tiempo que se establecen estos requerimientos, se consagran ciertas responsabilidades de los entes involucrados, tanto del sector privado (bancos), como del público (supervisores).

De una parte, es necesario cumplir una serie de requisitos de carácter jurídico y regulador para conseguir una supervisión eficaz, referidos a la autonomía operativa del ente fiscalizador, a su suficiencia de recursos, a la adecuación de sus potestades reguladoras y correctivas, y a un marco legal adecuado que incluya la protección de los supervisores.

Por otra parte, existe una gran responsabilidad desde el sector privado que apunta necesariamente hacia una doble vertiente: la transparencia y el buen gobierno corporativo.9

Por tanto, será necesario que la entidad supervisora exija a los bancos la publicación de información periódica que sea oportuna, precisa y suficientemente exhaustiva que incluirá los resultados financieros, la posición financiera (incluidos el capital de diferentes niveles, solvencia y liquidez), estrategias y prácticas de gestión de riesgo, exposiciones al riesgo, prácticas contables e información básica sobre la actividad empresarial, la administración y el gobierno corporativo.

Adicionalmente, se espera promover una conducta empresarial y unas prácticas de gobierno corporativo sólidas en el seno de las instituciones. Basilea II aboga por la interacción entre una sólida gestión de riesgos y el gobierno corporativo.

Creemos que además del control que el propio mercado realiza a los ejecutivos de sociedades, también resulta indispensable la composición y funcionamiento de los órganos sociales, en tanto sean capaces de establecer mecanismos de dirección y control de la gestión que protejan a los accionistas, y en el caso de lo bancos, al público consumidor financiero.

Es dable suponer que la aplicación de los principios de gobierno corporativo, así como los principios de la suficiencia del capital para obtener la solvencia requerida, la transparencia de la realidad de la empresa a través de la información entregada, reducción del riesgo de incumplimientos, mayor control de las operaciones, supervisión, etc., determinarán necesariamente el tan ansiado incremento del valor de las compañías, lo cual constituye un aliciente para emprender el desafío que Basilea II plantea.

 

V. Ideas finales

Volviendo a los dos conceptos que nos han acompañado a lo largo de este breve recorrido por Basilea II - regulación y responsabilidad-, pensamos que existen algunos temas pendientes que queremos dejar planteados:

¿Es el marco legal suficientemente robusto para asegurar la efectividad de las técnicas de mitigación de riesgo de crédito?

¿Serán capaces los bancos de incorporar en sus procesos internos el concepto de administración de riesgos y luego aplicarlo y supervisarlo? ¿Se determinarán incentivos suficientes para la fuerte inversión en que deberá incurrirse?

¿Son las reglas de entrega de información al supervisor suficientemente amplias? ¿Podrá el supervisor conocer efectivamente el funcionamiento de la administración de riesgos?

¿Qué protección legal tienen los bancos contra las principales categorías de riesgo operacional? ¿Cómo están enfrentando dichos riesgos? ¿Hay conciencia de ellos?

¿Es la autoridad de supervisión suficientemente responsable y rinde cuentas de sus actos?

¿Promueve el marco legal y regulador un sistema efectivo de intercambio de información de supervisión, cooperación y coordinación?

¿Hay conflicto entre el concepto de información mínima transparente y el secreto bancario? ¿Impide el secreto bancario una adecuada disciplina de mercado?

Por último creemos que el gran desafío que envuelve Basilea II es obtener que el sector bancario sea capaz de desarrollar una "cultura" en materia de gestión de riesgos, que le permita identificarlos, evaluarlos y adoptar las medidas adecuadas para mitigarlos; haciendo que nuestro sistema bancario se vuelva más estable, menos sensible a las oscilaciones del ciclo económico y mejor preparado para favorecer un crecimiento sostenible. Pensamos que, en todo esto, el mercado asegurador tiene mucho que aportar.

(1) Bieri, David S, Iniciativas recientes de los comités con sede en Basilea y del Foro sobre Estabilidad Financiera, en Informe Trimestral del BPI, diciembre de 2004, p.1.
(2) Pancorbo de Rato, Antonio, Basilea II: Las nuevas normas internacionales de solvencia, en ICE Sistema Financiero: Novedades y Tendencias, Agosto - Septiembre 2002, Nº 801, p. 36 y 37.
(3) Ernst and Young, UNESPA, Solvencia II: visión General, en Proyecto Solvencia II Documento I, Septiembre de 2002, p.3.
(4) Aguilera-Verduzco, Manuel, Entrevista en Revista Trébol Nº 30, enero de 2004, Mapfre Re.
(5) Humberto Ustariz, Luis, Corporate Governance: Evolución y Reto frente al Riesgo Operativo en el Nuevo Acuerdo de Basilea, en Boletín Corporate Governance, Centro Nacional de Gobierno Corporativo. Confecámaras. Edición 53. Sección 3, p.6 y 7.
(6) Pancorbo de Rato, A., Basilea II: Las Nuevas… p. 42.
(7) Berg, Claude, La estructura del Nuevo Acuerdo de Basilea II-Sus efectos sobre el seguro de crédito, en Los efectos del Nuevo Acuerdo de Basilea en sector de fianza y seguro de crédito, XVI Seminario Internacional de la APF, Quito, Ecuador, Mayo 2003, p. 114.
(8) Humberto Ustariz, L., Corporate Governance: Evolución…., p. 7, 8 y 9.
(9) Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, Aplicación de Basilea II: Aspectos prácticos, Banco de Pagos Internacionales, Julio de 2004, p. 9.