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Algunas reflexiones sobre las 100% bonds (fianzas por un 100% del valor del contrato)
y las penalty bonds (fianzas por porcentajes menores)
Alex Bellino |
Introducción
El uso de las fianzas data de hace más de 4750 años 1. Desde entonces a la fecha, el afianzamiento se ha convertido en un negocio multimillonario que ofrece una multiplicidad de fianzas diferentes en decenas de mercados en todo el mundo. En lo que respecta específicamente a las fianzas por el 100% del valor del contrato y aquéllas por porcentajes pequeños, su origen y evolución reflejan los mercados donde nacieron y se desarrollaron. Ambos tipos de fianzas presentan ventajas y desventajas. Nos referiremos a algunas de ellas a continuación.
La 100% bond es aquélla cuyo monto de cobertura (en inglés, penal sum 2) asciende al 100% del monto del contrato afianzado 4. Estas fianzas son, invariablemente, instrumentos condicionales que se han desarrollado únicamente en el mercado afianzador estadounidense a raíz de ciertos requisitos normativos 3. Las leyes estadounidenses no exigen específicamente que el monto de la fianza sea equivalente al 100% del monto del contrato afianzado . No obstante, con el correr del tiempo, en EEUU se ha convertido en moneda corriente solicitar fianzas de cumplimiento que cubran el importe total del contrato afianzado.
Por su parte, la fianza por un porcentaje pequeño del valor del contrato es aquella en la que el monto máximo de cobertura es mucho menor que el 100% del valor del contrato afianzado. Estas coberturas son por entre el 5 y el 30% del valor del contrato, y pueden ser condicionales o incondicionales. Se conocen comúnmente como penalty bonds, dado que el monto máximo de estas fianzas casi nunca es suficiente como para resarcir totalmente al contratante en caso de incumplimiento del contratista. El uso de este tipo de fianzas se ha generalizado en casi todos los mercados afianzadores fuera de EEUU (con la excepción de Canadá, donde las fianzas de cumplimiento normalmente cubren el 50% del valor del contrato). Si bien se puede rastrear la evolución de las fianzas por el 100% a través de la historia legislativa estadounidense, no existen registros tan claros, o por lo menos no tan documentados, del historial de las fianzas por un porcentaje menor. Dado que, en términos generales, existen semejanzas entre las fianzas por un porcentaje pequeño y las garantías de cumplimiento bancarias 5, es probable que estos dos productos hayan evolucionado, a lo largo de los años, en mercados similares y competitivos. En Europa, por ejemplo, las penalty bonds siempre han sido la norma, pero es un hecho aceptado que los bancos (que emiten garantías bancarias) aún controlan una parte significativa del mercado de las fianzas/garantías bancarias.
Téngase presente que las definiciones y el historial de las fianzas mencionadas anteriormente se ofrecen simplemente a título de referencia, y no pretenden tener carácter taxativo.
Factores a tener en cuenta a la hora de la suscripción
En el momento de suscribir cualquiera de los dos tipos de fianza para un determinado proyecto, deben tomarse en cuenta varios factores, tales como: envergadura de la fianza, capacidad, riesgos inherentes al proyecto, determinación del precio y legislación aplicable.
Envergadura
En EEUU, debido a la práctica habitual de exigir fianzas por el 100% del valor del contrato, los grandes proyectos requieren fianzas de igual envergadura. Cuando se encara el afianzamiento de un proyecto importante, el principal factor que debe tomarse en cuenta es la disposición del afianzador de emitir una sola fianza de gran envergadura. En EEUU, esta cuestión representa un importante obstáculo ya que son pocos los afianzadores, si es que los hay, que estén dispuestos o en condiciones de emitir un único instrumento por una suma muy grande. Y cuando nos referimos a sumas grandes, estamos hablando de sumas cercanas a los US$ 500 millones o más que demandan los megaproyectos de infraestructura pública. En EEUU, en los proyectos de mayor envergadura 6 este tipo de problema se resuelve normalmente recurriendo a coafianzadores. Otra alternativa posible es la reducción del monto de cobertura exigido. Y si bien la reducción en el monto de las fianzas en EEUU no ha bajado al nivel de las penalty bonds, es probable que los grandes proyectos requieran algún tipo de reducción. Por ejemplo, se estima que el proyecto vinculado con el Bay Bridge en San Francisco estará en el orden de los US$ 1.000 millones. Difícilmente un solo afianzador o un consorcio pequeño de afianzadores calificados tenga la disposición o los medios para emitir fianzas de cumplimiento y de pago por el 100% del valor de un proyecto de semejante envergadura. La referencia a afianzadores "calificados" trae a colación un tema diferente pero, a la vez, afín, como es el de la merma de la capacidad de los afianzadores en el mercado afianzador estadounidense, o su renuencia a asumir grandes riesgos.
Capacidad
En los últimos años, la capacidad de los afianzadores ha registrado, por lo menos en EEUU, una caída significativa. Esto se debe a que varios de los principales afianzadores se han retirado del mercado o han adoptado un perfil más bajo al reducir la capacidad que ofrecen, incluso a sus clientes más solventes. Además, después de la debacle de Enron y como consecuencia de algunos casos de incumplimiento de contratos afianzados que fueron recogidos por la prensa, se está extendiendo la práctica entre los contratantes de exigir que sus afianzadores ofrezcan pruebas de estabilidad financiera 7. Esto ha generado cierta preocupación entre los aseguradores, quienes temen que no habrá suficiente capacidad afianzadora "calificada" o aceptable para que los clientes puedan satisfacer las exigencias de afianzamiento propias de los proyectos de mayor envergadura. Históricamente, se ha recurrido al coafianzamiento y/o al reaseguro facultativo para resolver esta falta de capacidad. No obstante, la presión sobre los reaseguradores y el deterioro financiero de muchas compañías de seguros han reducido significativamente el número de coafianzadores aceptables disponibles. A la fecha, Travelers, por ejemplo, ha identificado menos de cinco coafianzadores aceptables. Por consiguiente, es probable que para los proyectos de mayor envergadura (US$ 500 millones o más), sencillamente no haya suficiente capacidad afianzadora para ofrecer fianzas de cumplimiento por el 100%, ni siquiera para los clientes de mayor solvencia. Esta falta de capacidad podría obligar a las partes intervinientes a considerar la posibilidad de recurrir a fianzas por porcentajes menores del contrato. Desde el punto de vista del afianzador, puede que ésta no sea una mala opción ya que, especialmente en el caso de proyectos de gran envergadura o complejidad, tal vez le convenga limitar su eventual responsabilidad mediante una fianza por un porcentaje menor. Cuanto menos, esta falta de capacidad obliga al afianzador a concentrar en las oportunidades de negocios más atractivas su limitada capacidad disponible.
Riesgos que conlleva un proyecto
Otra cuestión que el afianzador debe considerar al analizar las ventajas y desventajas de una penalty bond frente a una 100% bond son los diversos riesgos que conlleva un proyecto. Por ejemplo, en el caso de contratos particularmente difíciles o complejos, el afianzador tal vez prefiera las primeras en lugar de las segundas. De este modo, en caso de incumplimiento o resolución del contrato por parte del afianzado (Principal) 8, la responsabilidad del afianzador se limita al pago de la pequeña suma que representa la cobertura y luego puede olvidarse del problema. Si la fianza fuera por el 100%, tendría que comprometerse a pagar o cumplir íntegramente con la parte inconclusa del contrato. En este sentido, si el afianzador efectivamente emite una penalty bond, debe extremar los recaudos en cuanto a la redacción de la póliza, cerciorándose de que quede claro que la única vía de reparación a la que tendrá derecho el contratante en caso de incumplimiento es el pago del monto de la cobertura, no pudiendo exigir el cumplimiento del contrato. De lo contrario, el afianzador corre el riesgo de verse obligado a cumplir un contrato de gran envergadura cuando, en realidad, su intención era la de asumir responsabilidad por un pequeño porcentaje. Yo personalmente me topé con un problema de este tipo en relación con un proyecto de infraestructura monumental y debo reconocer que fue sumamente difícil de abordar.
Independientemente de los esfuerzos del afianzador para influir sobre la elección del tipo de fianza, es el contratante quien normalmente tiene la última palabra al respecto. A menudo, esto está determinado por el tipo de mercado afianzador (EEUU u otro mercado) en el que se desarrollará el proyecto. Dentro del marco de la debida diligencia, y especialmente en los casos en los que el cliente del afianzador solicita la emisión de una fianza fuera del mercado habitual tanto del afianzador como del cliente mismo, corresponde al primero ponerse en contacto con un afianzador local en el sitio donde se desarrollará el proyecto, a los efectos de obtener información de mercado sobre los tipos de fianzas exigidos y/o aceptados en dicho mercado. En tal sentido, todos los miembros de la APF deberían hacer uso de la enorme cantidad de recursos creada por la extensa red internacional de compañías miembro.
Determinación del precio
Por regla general, es diferente la determinación del precio en las 100% bonds y en las penalty bonds. Normalmente, la prima de una penalty bond se basa en el monto de la cobertura, en tanto que la de una 100% bond, se basa en el precio total del contrato. Además, normalmente la tasa de prima para las penalty bonds es anual, mientras que la correspondiente a las 100% bonds es por la vigencia. Resulta, así, que el monto total de la prima en el caso de una penalty bond, puede terminar siendo más alta que la de una 100% bond para un mismo proyecto. Esto se debe a varios factores, entre otros, a que el potencial siniestro en el caso de una 100% bond en teoría se reduce durante el plazo del proyecto, en tanto que en el caso de una penalty bond normalmente se mantiene igual hasta la culminación del contrato. Así, la Pérdida Máxima Probable (Probable Maximum Loss o PML, según sus siglas en inglés) (porcentaje del monto máximo de cobertura de la fianza que habría que pagar en caso de producirse un deterioro financiero total del indemnizador del afianzador) para una penalty bond resulta generalmente más elevada que para una 100% bond. Obviamente, corresponde cobrar más cuanto mayor es la probabilidad de pérdida.
Reclamaciones
Desde el punto de vista de la reclamación, las cuestiones a tener en cuenta en el caso de penalty o 100% bonds generalmente ya se definen en las cláusulas de las mismas pólizas. Es decir, la forma de abordar la reclamación estará determinada por la naturaleza y la redacción del tipo de fianza de que se trate. En EEUU, por ejemplo, la mayoría de las fianzas de cumplimiento para proyectos de obra pública se emiten en un formulario tipo fijado por The American Institute of Architects (AIA - Colegio de Arquitectos de EEUU), de uso generalizado en el sector de la construcción. Este formulario tiene protocolos y opciones muy específicos para el afianzador en caso de incumplimiento del contrato por parte del afianzado. Entre las opciones previstas figuran: asistir al afianzado en el cumplimiento de sus obligaciones en virtud del contrato; tomar a su cargo el cumplimiento del contrato a través de sus propios agentes o contratistas independientes; encontrar un reemplazante para el afianzado que resulte aceptable para el contratante y suministrarle los fondos; ofrecer pagos al contratante; o, por último, negarse a asumir responsabilidad en virtud de la fianza en forma total o parcial. Por otra parte, una penalty bond, por su naturaleza, sólo contempla el pago por el afianzador del monto máximo de cobertura de la fianza. Aun cuando una penalty bond previera la opción del cumplimiento del contrato, es altamente improbable que el afianzador se incline por esta alternativa debido a la suma relativamente pequeña del límite de cobertura.
Dado que es posible abordar el tema de la liquidación de siniestros durante el proceso de suscripción, conviene tener en cuenta algunos aspectos antes de decidirse por uno u otro tipo de fianza. En primer lugar, según se dijo anteriormente, el riesgo inherente al proyecto siempre debe analizarse sobre la base de la peor hipótesis posible. Por ejemplo, cuando el afianzador deba emitir (o hacer el fronting) en una localidad remota, difícil o potencialmente peligrosa, lo más conveniente será insistir en la emisión de una fianza por el menor porcentaje posible. De este modo, en caso de incumplimiento, el siniestro se limita al monto máximo de cobertura pactado, y los gastos de liquidación del siniestro son pequeños y hasta nulos. En el caso de una 100% bond el afianzador encontraría harto difícil completar la obra, hacerse cargo del proyecto o derivarlo a otro contratista. En vista de esto, en la mayoría de los casos se prefiere una penalty bond. Además, a la hora de la suscripción, cuando se plantea la hipótesis de la reclamación, es preciso contemplar la posibilidad y dificultad de encontrar un contratista capaz de reemplazar al afianzado original, particularmente cuando están en juego proyectos de gran complejidad. Cuando se trata de disciplinas esotéricas, la cantidad y disponibilidad de contratistas alternativos es, cuanto menos, limitada. En casos como éste, el afianzador podría verse impedido de mitigar su responsabilidad de cumplir con el contrato, en cuyo caso la penalty bond es una opción interesante. Por otra parte, en EEUU, en caso de incumplimiento del afianzado, el afianzador tiene por ley derecho a cobrar los ingresos pendientes de pago vinculados con el contrato afianzado. De lo antedicho se desprende que si la reclamación de una 100% bond se aborda tempranamente, también podría lograrse limitar la responsabilidad en caso de siniestro.
Cuestiones actuariales y de reaseguro
Por último, existen varios factores actuariales que deben tomarse en cuenta cuando se analiza la conveniencia de emitir una 100% o una penalty bond. Dado que no estoy en condiciones de analizar esta cuestión en profundidad, me limitaré a plantear los temas y a recomendar a los suscriptores que trabajen en estrecha relación con los actuarios de la compañía para abordarlos dentro del marco de la gestión integral de la cartera de fianzas.
Como se dijo, el factor PML varía según se trate de una 100% bond o una penalty bond. Por consiguiente, cada tipo requerirá una diferente asignación de capital y reserva para siniestros pendientes de denuncia (Reserva IBNR). Por regla general, cuanto mayor sea el PML de la fianza o cartera, mayor será la reserva de capital que deba hacerse para cubrirlo, y mayor será la previsión para siniestros pendientes de denuncia. Esto, a su vez, puede tener un impacto negativo sobre el margen de utilidades en el caso de las fianzas con un PML más elevado. Es preciso compensar esta merma de utilidades mediante una prima más alta para compensar el margen menor. Por último, dado que algunas penalty bonds son incondicionales, el suscriptor primario deberá cerciorarse de que dichas fianzas estén debidamente cubiertas por sus respectivos contratos de reaseguro, si los hubiere.
Resumen
Hemos analizado sólo algunos de los temas que surgen cuando se analizan las 100% bonds vis-à-vis las penalty bonds. Normalmente, la decisión dependerá de los requerimientos del mercado en el que se la necesite. En EEUU, lo normal es recurrir a fianzas por el 100%. En el resto del mundo, lo más habitual son las penalty bonds. No obstante, en diversos mercados, especialmente en Europa, se viene hablando sobre incrementar el monto de cobertura para llevarlo del tradicional 5 ó 10% al 25 ó 35%. Cabe mencionar que en el Reino Unido recientemente se creó una fianza "híbrida" para proyectos relacionados con la Iniciativa de Financiamiento Privado (PFI - Private Finance Initiative) en dicho país. Este tipo de fianzas de cumplimiento es condicional, pero el monto máximo de cobertura (alrededor del 35%) es muy inferior al 100% y mucho mayor que el 10% habitual de las penalty bonds en dicho mercado. Por el momento, el uso de este tipo de fianzas "híbridas" parecería estar limitado al mercado de fianzas vinculado con la Iniciativa de Financiamiento Privado en el Reino Unido.
Sin embargo, si logran una buena acogida en el mercado, cabe la posibilidad de que sean exportadas a otros tipos de proyectos y mercados afianzadores del mundo. Mientras tanto, los suscriptores de fianzas deberán perseverar en sus intentos de tomar decisiones inteligentes y racionales respecto de la conveniencia de optar entre un tipo de fianza o el otro.
Las opiniones vertidas en este artículo pertenecen al autor |
(1) El primer registro que se tiene de una fianza es una tablilla de arcilla grabada que data de aproximadamente 2750 a.C. y que fue emitida por un comerciante de la Mesopotamia para garantizar las obligaciones asumidas por un agricultor frente a otro. SURETY INFORMATION OFFICE, "LA IMPORTANCIA DE LA FIANZA EN PROYECTOS DE CONSTRUCCIóN" (2003).
(2) "Penal sum" es una expresión que se emplea principalmente en EEUU para referirse al monto de la fianza.
(3) En 1935, el gobierno federal de EEUU sancionó la Ley Miller (Miller Act), en virtud de la cual se exige la contratación de fianzas de cumplimiento y pago para cualquier obra pública federal que supere los US$ 100.000. Las exigencias impuestas por la Ley Miller han sido adoptadas, de una manera u otra, en todos los estados del país y en sus territorios, donde se las conoce como Little Miller Acts. Por consiguiente, virtualmente cualquier construcción, modificación o reparación de un edificio u obra pública a nivel federal o estadual, en EEUU, requiere el otorgamiento de fianzas de cumplimiento y pago.
(4) El Artículo 270 (a)(1) del Título 40 del Código de Leyes Federales de EEUU (40 USC Section 270 (a)(1) dispone el otorgamiento de "una fianza de cumplimiento emitida por uno o varios afianzadores que resulte satisfactoria para el funcionario que otorga el contrato, por el monto que éste juzgue adecuado en aras de la protección de EEUU (bastardilla agregada por el autor).
(5) Las garantías bancarias son normalmente instrumentos incondicionales o "a primer requerimiento", de modo que resulta difícil compararlas exactamente vis-à-vis con las emitidas por afianzadoras y compañías de seguros porque muchas de las penalty bonds emitidas por aseguradores europeos son condicionales. En este artículo, se entenderá que las penalty bonds son condicionales.
(6) Se dice que hay coafianzamiento cuando dos o más afianzadores emiten en forma conjunta la misma fianza. Los afianzadores generalmente asumen responsabilidad mancomunada y solidaria ante el contratante.
(7) Las pautas las determina el Tesoro de EEUU, que fija límites para la emisión de fianzas para obras públicas; en los casos de proyectos privados, se recurre a una calificación de solvencia de A.M. Best o Standard and Poor's. El límite que fija el Tesoro consiste, básicamente, en el monto máximo que se puede cubrir en una sola fianza emitida para un proyecto de obra pública. Estos límites generalmente representan un porcentaje del superávit / patrimonio neto, y son ajustados en forma anual por el Departamento del Tesoro de EEUU después de revisar la solvencia del afianzador.
(8) Principal: término normalmente empleado en EEUU para referirse al afianzado o tomador en la relación tripartita de la fianza.