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	Colombia: las pólizas de cumplimiento en la contratación estatal
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	Rodrigo Jaramillo Arango Presidente Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza Colombia
	Manuel Fernando Sarmiento Abogado especializado en derecho de seguros Compañía de Seguros de Créditos Comerciales S.A. Crediseguro S.A. Colombia
	Diana C. Rojas Pabón Asistente de mercadeo Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza Colombia

En el desarrollo de cualquier tipo de contrato, es usual la utilización de garantías de cumplimiento como instrumento encaminado a responder por la correcta finalización de los mismos, evitando que se desvíen los recursos en otras actividades distintas a las establecidas en su objeto. Estas garantías pueden ser utilizadas tanto en la contratación estatal como en la contratación privada, aunque en los contratos públicos se presentan como un requisito esencial y obligatorio para proteger el patrimonio del estado.

En el estatuto de contratación estatal contenido en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios se señala que los contratos que celebren las entidades estatales con particulares deben estar respaldados por garantías bancarias o pólizas de cumplimiento expedidas por compañías aseguradoras legalmente autorizadas para ello. Incluso, en los contratos celebrados entre agencias del Estado se requiere este tipo de garantías.

Este artículo se refiere precisamente a las garantías exigidas en la contratación pública, y en particular a la garantía única representada en las pólizas de cumplimiento expedidas por compañías aseguradoras.

En Colombia 20 compañías tienen actualmente autorización de la Superintendencia Financiera para la explotación del ramo de cumplimiento, y en consecuencia para emitir garantías únicas mediante la extensión de pólizas de cumplimiento ante entidades estatales.

Estas garantías están sometidas al control de la mencionada Superintendencia y a las normas contenidas en el Código de Comercio, sujetas al principio indemnizatorio, según el cual los seguros solamente operarán cuando se demuestre, además de la existencia de un siniestro, la cuantificación de los perjuicios provenientes del mismo.

Las garantías únicas se componen de varios amparos, los cuales deben ser constituidos dependiendo de la etapa en la cual se encuentre el contrato:

Póliza de seriedad de la oferta:
Este amparo se exige en la etapa precontractual; al tiempo con las propuestas, los oferentes deben entregar esta póliza, con la cual se garantice que cada uno de ellos mantendrá en firme los términos de su ofrecimiento y suscribirá, en caso de que resulte ganador de la oferta, el contrato en las condiciones exigidas inicialmente por la entidad. Este amparo se constituye por el término de duración de la oferta, por un valor que usualmente se establece en el 10% del valor total del presupuesto del contrato. Una de las obligaciones garantizadas con la póliza de seriedad de la oferta consiste precisamente en que, una vez suscrito el contrato, el contratista entregue la garantía única que ampare la etapa contractual, la cual debe a su vez contener los amparos que figuran a continuación.

Amparo de cumplimiento:
El riesgo cubierto por este amparo se relaciona con el desarrollo de las obligaciones adquiridas en el contrato, las cuales de no ser realizadas en los términos establecidos por la entidad, pueden generar perjuicios que se materializan con la imposición de multas (previstas como mecanismos para procurar que el contratista rectifique las deficiencias cometidas durante su ejecución). Sin embargo, si el incumplimiento es tan grave que conlleva la paralización del contrato, la entidad deberá utilizar la figura jurídica de la caducidad, la cual da por terminado anticipadamente el contrato y sanciona al contratista con la imposición de una cláusula penal pecuniaria, representada en una sanción económica que consiste en una cuantificación anticipada de los perjuicios causados por tal situación. Adicionalmente se sanciona al contratista con el reporte de su incumplimiento ante el registro único de proponentes, quedando automáticamente descalificado para contratar durante un período de tiempo específico. En consecuencia, el amparo de cumplimiento debe cubrir el pago de las multas o de la cláusula penal pecuniaria, exigiéndose por todo el período contractual y la prolongación de sus efectos, por un valor que no puede ser inferior al valor de la citada cláusula penal pecuniaria, la cual usualmente asciende al 10% del valor total del contrato.

Amparo de anticipo o pago anticipado:
Este amparo se exige cuando se establece contractualmente la entrega de dineros en calidad de anticipo al contratista para que inicie la ejecución de sus obligaciones, y busca garantizar que estas sumas se inviertan conforme lo establecido en el contrato. Cuando se trata de pago anticipado si el contratista no cumple con la ejecución de sus obligaciones deberá reintegrar la suma a él pagada anticipadamente. Se requiere que tenga una vigencia igual a la de la etapa contractual y que sea por un valor equivalente al 100% de las sumas entregadas en calidad de anticipo o de pago anticipado.

Amparo de salarios y prestaciones sociales:
Para el desarrollo de un contrato, usualmente se requiere utilizar los servicios de otras personas que se encuentran a cargo del contratista en calidad de trabajadores. Frente a este vínculo y en consideración a que el contratista puede incumplir las obligaciones laborales contraídas, la ley ha establecido que éstos constituyan un amparo encaminado a proteger a las entidades estatales que los contraten contra las posibles reclamaciones que eleven estos trabajadores por tales eventos. La duración de este amparo es exigida durante el término del contrato y tres años más, en consideración a la prescripción de las acciones derivadas del contrato de trabajo. El valor asegurado asciende normalmente al 5% del valor total del contrato.

Ya en la etapa poscontractual, vale decir, cuando se ha liquidado el contrato y recibido las obras o los elementos o servicios suministrados a satisfacción de la entidad, la ley exige que se presenten los amparos necesarios para garantizar que la calidad de los mismos después de entregados sea la adecuada. En ese sentido, y dependiendo del objeto del contrato, se pueden solicitar los amparos que mencionamos a continuación.

Amparo de estabilidad de la obra:
Tratándose de obras de infraestructura, la ley exige este amparo para garantizar que en caso de presentarse fallas en las mismas durante los cinco años siguientes a su construcción, éstas sean asumidas por los contratistas y no por el estado.

Amparo de calidad de los equipos:
De igual forma, durante un período relacionado con su misma vida útil, los proveedores de bienes del estado deberán garantizar que los eventuales perjuicios derivados de la mala calidad de los productos entregados sean cubiertos oportunamente.

Amparo de calidad de los servicios:
Cuando se trata de contratos de prestación de servicios es preciso exigir la constitución de un amparo que garantice que la calidad de éstos es la adecuada y se ajusta a los estándares establecidos para los mismos.

Amparo de suministro de repuestos:
De igual manera, cuando se trata de suministro de algún bien al cual deba hacérsele un mantenimiento periódico, se estableció la constitución de un amparo que garantice el pago de los perjuicios derivados de la ausencia de repuestos en el mercado por un período de dos años.

Vistos los amparos solicitados en las garantías de cumplimiento exigidas ante las entidades estatales, es importante resaltar la importancia que éstas revisten para garantizar la correcta inversión de los recursos públicos, e indirectamente para realizar una evaluación financiera, técnica y jurídica adicional que realizan las aseguradoras que asumen dichos riesgos cuando expiden tales pólizas. Estas contribuyen con el desarrollo del país aportando su respaldo financiero, que en algunas oportunidades se convierte en la solución adecuada para contrarrestar las dificultades que se presentan en el desarrollo de la contratación estatal.

El mercado de seguro de cumplimiento en Colombia

El ramo de cumplimiento en Colombia abarca las pólizas de cumplimiento de contratos celebrados con el estado colombiano, ministerios, departamentos, municipios, entidades del nivel central, entidades descentralizadas y entre entidades particulares. El ramo incluye además las cauciones judiciales y pólizas de disposiciones legales.

Entre 2000 y 2005, las primas del seguro de cumplimiento representaron en promedio un 5% de las primas en seguros de daños emitidas en el país. Durante ese mismo período, las primas del ramo cumplimiento aumentaron un 84.6%, pasando de $ 120.471 millones (US$ 57.570.770) a $ 222.386 millones (US$ 95.374.833).

En el gráfico 1 se observa que entre 2004 y 2005 hubo un crecimiento de 16.2%, que es el reflejo de grandes proyectos que comenzaron a ejecutarse en 2005, entre ellos el proyecto hidroeléctrico PORCE III de Empresas Públicas de Medellín y Ranchería del Gobierno Nacional y el plan de desarrollo vial 2500 kilómetros del Instituto Nacional de Vías.

Por otra parte, los siniestros pagados por el ramo de cumplimiento representaron durante 2000-2005 en promedio del 25% del total de las primas emitidas en ese mismo período (ver gráfico 2).

En 2005, el 77,6% de la producción del ramo estuvo concentrada en las cinco compañías que históricamente han liderado este mercado: Seguros del Estado S.A., Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza, Liberty Seguros S.A., Seguros Comerciales Bolívar S.A. y Compañía Mundial de Seguros S.A..

El futuro de las compañías de seguros de cumplimiento en Colombia parece promisorio. El gobierno nacional está empeñado en desarrollar importantes proyectos de infraestructura, especialmente los relacionados con el Tratado de Libre Comercio recientemente acordado con EEUU, pero aún pendiente de ratificar por los congresos de los dos países. Tales proyectos serán especialmente importantes en las áreas viales, férreas, de puertos, aeropuertos y comunicaciones. Recientemente el Gobierno Nacional informó la pronta apertura de diez contratos de construcción de vías por un valor cercano a los $10 billones (US$ 4.370.410.086).