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Naturaleza jurídica Colombia no es ajena a la discusión sobre la naturaleza jurídica de la "caución"; algunos sostienen que se trata de una Fianza y otros que es un Seguro Patrimonial. Sin embargo es la ley la que le da la naturaleza de Seguro y por ende se le aplican las normas del Código de Comercio. No obstante lo anterior, algunas de las normas del Código de Comercio no son aplicables al seguro de cumplimiento, debido básicamente a la forma en que éste está estructurado. En efecto, por tratarse de un seguro en el que el "Tomador" es diferente al "Asegurado", algunas de las obligaciones que de conformidad con la norma recaen sobre el "Asegurado" y cuyo incumplimiento acarrea sanciones o consecuencias jurídicas negativas para el "Asegurado", no les son aplicables. Tampoco le son aplicables figuras propias de la fianza como el llamado "beneficio de excusión" según el cual el acreedor debe perseguir primero al deudor principal y, sólo si este cobro resulta fallido, podrá perseguir al fiador. Mediante la póliza de cumplimiento se cubren los perjuicios patrimoniales derivados del incumplimiento; esto significa que tiene carácter eminentemente indemnizatorio. Es importante anotar que las garantías exigidas por la legislación colombiana son condicionales, pues para hacerse efectivas, el asegurado debe demostrar la ocurrencia y cuantía de la pérdida. No obstante, algunas entidades exigen garantías a primer requerimiento, principalmente en contratos que son financiados por el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo, caso en el cual suelen otorgarse garantías bancarias. El mercado El mercado afianzador en Colombia está compuesto por 21 compañías aseguradoras, de las cuales cinco tienen más del 76% de participación con respecto a primas emitidas. Hay dos compañías especializadas en el seguro de cumplimiento (que es el nombre técnico de las pólizas de seguro que se conocen comúnmente como "fianzas"). En Colombia las compañías de seguros son vigiladas por la Superintendencia Bancaria, y están reunidas como gremio en FASECOLDA (www.fasecolda.com). Esta Federación cuenta con una Cámara Técnica de Cumplimiento, que está integrada por las aseguradoras líderes en los ramos de fianzas y es un foro para discutir y definir posiciones gremiales frente a los requerimientos y problemáticas que surgen en el mercado con respecto a estos ramos. La siguiente es la
evolución del total de primas emitidas del mercado para el ramo de Cumplimiento:
* Los datos incluyen
primas correspondientes a cauciones judiciales y seguro de arrendamiento. Es importante notar que el vertiginoso crecimiento que muestran las primas en dólares de 2003 a 2004 (36,2%) se debe a la revaluación del peso frente al dólar. El crecimiento en pesos fue de 22%. La siguiente es la participación de mercado de las principales aseguradoras, con base en cifras de primas emitidas en 2004: Ramo cumplimiento
- principales actores
No existen cifras consolidadas en el mercado de primas por tipo de garantía, pero se estima que el mayor porcentaje corresponde a las solicitadas en los contratos estatales y a las disposiciones legales. El único producto sustituto del seguro de cumplimiento es la garantía bancaria, la cual en la práctica no es muy utilizada debido a sus altos costos y por representar una disminución en los cupos de crédito de los clientes. Sin embargo, ocasionalmente a veces en contratos entre particulares pueden aplicarse figuras para garantizar el cumplimiento de los contratos, como las "retenciones en garantía" e incluso títulos valores como certificados de depósito a término o hipotecas sobre bienes inmuebles. Productos Las pólizas de cumplimiento más comunes son las que amparan la ejecución de contratos estatales o entre particulares y las disposiciones legales; los contratos pueden ser de obra, de suministro, o de prestación de servicios. También se clasifican jurídicamente como pólizas de cumplimiento las cauciones judiciales y el seguro de arrendamiento. Las pólizas para garantizar contratos estatales o entre particulares tienen unas diferencias que se comentan en otros puntos de este documento, pero sus amparos son iguales, siendo ellos los siguientes:
Los porcentajes mencionados anteriormente pueden variar dependiendo del contratante y del tipo de contrato. En la Garantía Unica exigida en la Ley 80 de 1993, la cual contiene la normatividad relacionada con la contratación estatal, todos los amparos que apliquen para el contrato específico, siendo obligatorios los de cumplimiento, anticipo (si lo hay), salarios y estabilidad o calidad (dependiendo del tipo de contrato), deben ser incluidos en una sola póliza y deben ser expedidos desde el inicio. En los contratos entre particulares, estos amparos se pueden otorgar en pólizas independientes y normalmente los amparos post contractuales (estabilidad, calidad y provisión de repuestos) no se expiden desde el comienzo del contrato. En cuanto a las pólizas para garantizar el cumplimiento de disposiciones legales, las más comunes son las definidas en la legislación tributaria y aduanera. En las tributarias se encuentran básicamente las pólizas que se deben presentar a la Administración de Impuestos al solicitar devoluciones de saldos a favor en las declaraciones de impuesto de renta y de impuesto al valor agregado (IVA). En caso de cumplirse ciertos requisitos, si las declaraciones de los tributos mencionados presentan un saldo a favor del contribuyente, éste puede solicitar que ese valor le sea devuelto en un lapso de tiempo bastante corto, para lo cual el Estado le exige que le entregue una póliza de cumplimiento. La otra póliza definida en la legislación tributaria es la de pago de obligaciones tributarias vencidas; cuando se llega a un acuerdo de pago entre la Administración de Impuestos y el contribuyente, el plan de pagos debe ser garantizado mediante la póliza de cumplimiento; ésta es una típica garantía de pago y por lo tanto su expedición es muy restringida en el mercado. Las pólizas definidas por las disposiciones legales en materia aduanera más comunes son las siguientes:
Algunas empresas pueden ser beneficiarias (de parte de la Administración de Aduanas) de alguna de estas calificaciones, si cumplen con ciertos requisitos de valor mínimo de mercancía importada o exportada. Mediante esta calificación, el Estado delega algunos de los procedimientos aduaneros en cabeza de un particular, obteniendo este último algunos beneficios, siendo el más importante, el de poder obtener el levante automático de las mercancías importadas. Esto les permite manejar con mayor agilidad los trámites de importación y/o exportación, pues de no contar con esta calificación, deben seguir los procedimientos normales, los cuales pueden ser muy demorados. Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones definidas para cada una de estas categorías, estas empresas deben entregar a la Administración de Aduanas una póliza de cumplimiento. Sociedad de Intermediación Aduanera y Agente de Carga: Algunos particulares ejercen estas actividades, que consisten en adelantar los procedimientos y trámites de importación, exportación o tránsito aduanero, en nombre y por encargo de los importadores y exportadores. Estos servicios son también delegaciones de parte del Estado de procedimientos aduaneros en cabeza de un particular. El cumplimiento de las obligaciones definidas en las disposiciones legales respectivas a cada una de estas categorías, de acuerdo con la legislación aduanera, deben ser garantizadas mediante una póliza de cumplimiento. Las obligaciones más importantes son: Suscribir y presentar las declaraciones y documentos relativos a los regímenes de importación y tránsito aduanero; Responder por la veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones y demás documentos transmitidos electrónicamente al sistema informático aduanero; Liquidar y cancelar los tributos aduaneros y sanciones a que hubiere lugar. Importaciones temporales a corto y largo plazo: Son operaciones específicas, (las anteriores garantías amparaban varias operaciones de un mismo afianzado) que el importador puede solicitar a la Administración de Aduanas, se efectúen bajo estas modalidades especiales. La de corto plazo busca evitar el pago de los aranceles aduaneros porque la mercancía va a ser reexportada en un plazo de tiempo corto, que normalmente no excede los seis meses. La póliza en este caso ampara la obligación de reexportar la mercancía en el lapso definido, o de lo contrario la nacionalización de la mercancía. La modalidad de largo plazo se utiliza para que el Estado financie al importador el pago de los aranceles en cuotas semestrales, normalmente por un período total de cinco años. El pago de esas cuotas semestrales y la nacionalización definitiva al final del período, debe ser garantizado mediante una póliza de cumplimiento. Existen otras operaciones aduaneras específicas que requieren una póliza de cumplimiento, para garantizar obligaciones como presentar documentos en lapsos de tiempos determinados, o nacionalizar mercancías que se entregan por razones prácticas a los importadores antes de haberse cumplido el trámite normal. La ocurrencia del siniestro en estas pólizas se da mediante una declaratoria unilateral contenida en un acto administrativo que es susceptible de recursos de reposición ante el mismo funcionario que expidió la resolución y en ocasiones de apelación ante el superior de éste. Si la Administración persiste en su decisión, entonces procede la demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Contragarantias En el ramo de cumplimiento, en Colombia, los documentos que en general utilizan las aseguradoras como contragarantías son "pagarés con espacios en blanco y su respectiva carta de instrucciones" (El pagaré es un título valor a base de promesa y como tal, el creador del título es la misma persona que se obliga). Este tipo de contragarantías compromete la responsabilidad de la persona jurídica o natural que la suscribe, ello significa que una persona distinta del tomador/afianzado puede comprometer su responsabilidad mediante la suscripción de la contragarantía. El pagaré mencionado puede respaldar la expedición de una sola póliza o de todas las pólizas que se le expidan a un mismo cliente, y dentro del mismo pagaré se puede obligar solidariamente un codeudor, sea el Representante Legal que compromete su responsabilidad a título personal, o un tercero que respalda con su patrimonio este pagaré. En casos excepcionales, como en algunas pólizas judiciales de muy alto riesgo, se requiere por parte de la Compañía Afianzadora la constitución de garantías reales como el endoso de un C.D.T. (Certificado de Depósito a Término) expedido por un banco que se constituye en una contragarantía real y, excepcionalmente, también se exige la constitución de hipoteca a favor de la aseguradora, la que también se constituye como una contragarantía real, es decir, que se encuentra afectado un bien específico. |
