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La solución de controversias es un asunto muy importante en el mundo de las fianzas. Cuando se exige que el afianzador pague una obligación o se haga cargo de ella porque supuestamente el afianzado no ha cumplido con el contrato garantizado, es normal que el afianzado sostenga que tal incumplimiento no existe y que los problemas se deben a un caso de fuerza mayor o son responsabilidad del acreedor. En esta típica situación es muy probable que surja un litigio y, por lo tanto, resulta útil analizar de antemano algunas herramientas que pueden asegurar una solución rápida y con buena relación costo-beneficio, o por lo menos evitar procedimientos costosos, innecesarios y desgastantes. Lamentablemente, en los contratos y pólizas entre los afianzadores, acreedores y afianzados estas cláusulas para la solución de controversias a menudo no se tienen en cuenta o se pasan por alto. Esta no es una característica distintiva del sector fianzas, pero en él también aparece. Se trata del fenómeno que se ha dado en llamar "cláusulas de medianoche". Luego de discutir un día entero -o muchos días- sobre los aspectos comerciales del negocio, todo el mundo está cansado y cerca de la medianoche alguien recuerda que las partes deben acordar una cláusula de solución de controversias. Nadie está dispuesto a hacer un esfuerzo adicional para reflexionar sobre este tema, entonces se incorporan en los contratos algunas cláusulas que se redactan mal y a las apuradas. Si surge una controversia, los resultados pueden ser catastróficos. No hay duda de que el arbitraje es una opción que las partes deben tener en cuenta cuando firman contratos en el campo de las fianzas. El arbitraje permite a las partes elegir los árbitros, lo cual no es una ventaja menor. En asuntos muy especializados y complejos -como lo son con frecuencia las controversias sobre fianzas- el arbitraje permite a las partes elegir árbitros que tengan experiencia en el tema en cuestión, no sólo en la ley de fianzas sino también en controversias sobre construcción, contables, o cualquier otro tema que sea pertinente en cada caso en particular. En lugar de que la controversia sea resuelta por un juez - quien puede no haber visto jamás un caso de fianzas - las partes tienen la posibilidad de delegar la decisión en profesionales especializados en cuyo criterio confían para resolver los puntos importantes del caso. Esto da un notable poder de negociación, que puede significar una enorme diferencia toda vez que haya que resolver una controversia, y más aun si es compleja. Además, aunque un buen procedimiento de arbitraje no resulta barato, tiende a ser más rápido que un juicio (que debe atravesar los canales normales del Poder Judicial), pensemos que el tiempo también es dinero. Esto sucede en cualquier jurisdicción en la que se entable un juicio. Otra ventaja es que la mayor parte de las veces el arbitraje puede ser mantenido en forma confidencial, lo cual ayudará a que la imagen de las compañías intervinientes no se vea perjudicada por la mera existencia de una controversia, y también facilitará la continuación de la relación comercial mientras la controversia está pendiente de solución. En controversias internacionales, el arbitraje también brinda a las partes la oportunidad de seleccionar árbitros realmente neutrales. Ante una potencial controversia entre compañías brasileñas y norteamericanas, por ejemplo, las partes pueden acordar de antemano que el procedimiento arbitral sea realizado en un tercer país y que los árbitros no sean brasileños ni norteamericanos. Esta situación asegura a las partes mucha mayor neutralidad que si el caso tuviera que ser decidido dentro del poder judicial de Brasil o el de los Estados Unidos. En el panorama internacional también es importante mencionar la existencia de la Convención de Nueva York de 1958, que está vigente en casi todos los países del mundo, con pocas excepciones1. En forma resumida, significa que un laudo arbitral pronunciado en un país que es firmante de la Convención de Nueva York podrá hacerse valer prácticamente en cualquier otro lugar del mundo. En consecuencia, generalmente es más fácil hacer cumplir un laudo arbitral en otra jurisdicción que un fallo de un tribunal2. Además, por regla general, si una de las partes se resiste a someterse al mecanismo de solución de controversias una vez que éstas han aparecido, será mucho más fácil hacer valer internacionalmente las cláusulas de arbitraje que las de elección de fuero o jurisdicción. En Brasil, la eficacia del arbitraje también está asegurada por la Ley 9.307 de 1996. Esta ley permite el arbitraje de toda controversia que involucre derechos patrimoniales susceptibles de ser negociados ("direitos patrimoniais disponiveis"). Si un convenio tiene una cláusula de arbitraje se evitará que el Poder Judicial falle respecto de las controversias relacionadas con él. El laudo arbitral es el equivalente a un fallo de un tribunal y se hará valer como tal. Al principio hubo determinadas reacciones adversas a la Ley 9.307/96 pero en 2001, luego de una decisión de la Suprema Corte de Justicia de Brasil que ratificó que en virtud de esa ley el arbitraje es compatible con la constitución brasileña, la jurisprudencia se pronunció en favor del arbitraje, y existe sin duda un creciente interés en el tema. En las comunidades legales y de negocios brasileñas se está desarrollando rápidamente una cultura moderna sobre el arbitraje. En el campo específico de las fianzas, el organismo regulador brasileño -SUSEP (Superintendência de Seguros Privados)3 - ha emitido normas que reconocen que en el mercado brasileño las pólizas de fianzas pueden contener cláusulas arbitrales4. Esa norma quizás no hubiese sido estrictamente necesaria, ya que la Ley 9.307/96 debería ser suficiente en Brasil para permitir que las partes sometan las fianzas a arbitraje. Pero fue importante para aclarar cualquier posible duda y asegurarse de que esa opción está disponible para que las partes la usen como lo crean conveniente. La norma de la SUSEP sólo trata la fianza en sí misma porque está dentro del alcance de su competencia administrativa. No obstante, por regla general, en virtud de lo previsto por la ley 9.307/96, los contratos garantizados y los contratos de indemnización también pueden estar sujetos a arbitraje. Por tratarse de una relación tripartita entre el afianzador, el afianzado y el acreedor, normalmente reflejada en por lo menos esos tres convenios (fianza, contrato garantizado y contrato de indemnización) es importante que las partes pongan especial cuidado en asegurarse de que las cláusulas de solución de controversias en los diversos convenios sean compatibles entre sí. Por lo general es más barato y eficaz resolver las diversas cuestiones en un solo procedimiento -sea éste arbitral o judicial- y en un solo lugar, que en tres procedimientos diferentes que podrían entablarse en tres lugares diferentes. La falta de uniformidad en los mecanismos de solución de controversias de los convenios interrelacionados aumenta en gran medida el riesgo de desperdiciar recursos y tomar decisiones inconsistentes que muchas veces pueden ser muy difíciles de manejar y de solucionar. Un fallo reciente del Tribunal de Apelaciones de Rio de Janeiro5, Adress v. Nuclep6, ha arrojado algo de luz sobre la forma en que los Tribunales de Brasil probablemente vean la engañosa cuestión de la inserción de una cláusula arbitral en el contrato garantizado, que supuestamente debería estar incorporado a la fianza. En este caso se emitió una fianza (seguro-garantia) para cubrir las obligaciones del locatario (afianzado) para con el locador (acreedor) en virtud de un contrato de locación para la operación de instalaciones portuarias (contrato de arrendamento para administração de terminal portuário). El Convenio de locación tenía una cláusula de arbitraje, pero la póliza de la fianza nada decía sobre la solución de controversias. El acreedor (Nuclep) entabló un juicio contra el afianzado (Adress) para recuperar los pagos adeudados en virtud del contrato que, según Nuclep, el afianzado no había efectuado. El afianzado solicitó que se rechazara la demanda basándose en que las partes estaban obligadas a someter todas las controversias a arbitraje según la cláusula que aparecía en el convenio de locación, ya que sus efectos se extendían a la fianza. ¿Logró su objetivo? En los Estados Unidos, por ejemplo, la jurisprudencia en esta materia no está del todo establecida, aunque la mayor parte de los fallos ha sostenido que la fianza normalmente incorpora las cláusulas del contrato garantizado y, por lo tanto, una cláusula arbitral debería ser considerada como incorporada por referencia. De allí que la cláusula arbitral del contrato garantizado debería ser aplicable a toda controversia que surja entre el acreedor y el afianzado7. Si el caso se hubiese presentado en los Estados Unidos, muy probablemente el afianzado habría podido forzar el caso hacia un arbitraje. Pero en el caso brasileño el afianzado no tuvo éxito y tanto el Tribunal de Primera Instancia como el de Apelaciones rechazaron la solicitud de desestimación de la demanda y ordenaron que se pasara a la etapa de sentencia por los méritos de la causa. La opinión del Tribunal de Apelaciones fue que en ausencia de un acuerdo claro de someter una controversia a arbitraje, si no aparece en el texto de la fianza emitida, el caso deberá someterse al Poder Judicial porque el efecto de la cláusula arbitral invocada por el afianzado se limita únicamente al convenio de locación, un convenio del cual el afianzado no es parte. Aunque en Brasil no se aplica la "common law" y este caso es un fallo único de un tribunal, que no tiene antecedentes vinculantes, es muy útil prestarle la debida atención. Es el primer fallo en la materia, y otros tribunales que juzguen casos similares en el futuro podrían darle bastante importancia a este razonamiento. Además, este caso es el perfecto ejemplo del litigio inútil y antieconómico que puede surgir cuando los contratos no están bien redactados8. Si las partes hubiesen atravesado un cuidadoso proceso de discusiones y se hubiesen redactado cláusulas para la solución de controversias en los diversos contratos, nada de esto habría sucedido, y las partes podrían confiar en que la controversia sería resuelta de la forma que querían en primera instancia, ya sea en un tribunal o mediante arbitraje. Por lo tanto, no está de más recalcar la importancia de una cuidadosa y detallada redacción de las cláusulas de solución de controversias en el contexto de la fianza -que por definición comprende diversos convenios relacionados que pueden dar lugar a controversias simultáneas. Esto es particularmente importante, como por ejemplo en el caso Adress v. Nuclep, si el afianzado ve al arbitraje como un medio adecuado para solucionar controversias. Este tema es especialmente importante en el ámbito brasileño, en el que el negocio de la fianza es aún relativamente pequeño comparado con otros países pero está experimentando un importante avance y crecimiento9. No existe abundante jurisprudencia sobre fianzas en Brasil hasta el momento, y quedan aún muchos interrogantes, pero los litigios se incrementarán y las compañías que operan en este mercado deben prestar mucha atención a los convenios que están firmando. El arbitraje no será siempre la mejor solución para resolver controversias en todas y cada una de las operaciones con fianzas. Habrá situaciones en las cuales, por diversas razones, puede ser mejor presentar una demanda. No obstante, el arbitraje es con frecuencia una excelente opción que las partes deberían utilizar. En estos casos, sin embargo, funcionará bien únicamente si la cláusula arbitral ha sido bien considerada de antemano, y cuidadosamente redactada en los convenios pertinentes.
1 Brasil fue una de las últimas grandes economías en adherir a la Convención de Nueva York, y lo hizo en 2002. |
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