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Cuando viene a la mente la Fianza de Anticipo surgen dudas acerca de la naturaleza de la misma. Como todos sabemos, la Fianza de Anticipo se otorga debido a que el contratista o afianzado que va a (i) ejecutar la obra o (ii) efectuar el suministro necesita un avance de capital. Este avance le permite (i) comprar los materiales a utilizar en el trabajo asignado (asegurando el precio de los mismos y previendo un alza que puede desviarle el monto inicialmente ofrecido al acreedor, realizar ciertos gastos previos relativos a la obra, como salarios y otros gastos administrativos); o bien (ii) comprar insumos (si es fabricante) o dar a su vez un anticipo a quien le proveerá los productos ya fabricados. De esta forma, el afianzado no se descapitaliza y no corre el riesgo inicial que tendría si él mismo autofinanciara los conceptos mencionados, y posteriormente encontrara que sus valuaciones (documento donde constan las entregas parciales de la obra y se factura el monto que se le va a cobrar al acreedor) no le fueran pagadas a tiempo. Esto podría causarle un evidente problema de flujo de caja, si no tuviera los recursos necesarios. Esta sería la razón de ser de la Fianza de Anticipo, más tales conceptos no aclaran su naturaleza. En algunos países, el concepto de la Fianza de Anticipo se orienta a la "correcta utilización" o "buen uso" del mismo en la obra a la cual ha sido asignado. Cuando el concepto es analizado bajo este cristal no existen mayores inconvenientes desde el punto de vista teórico, y no se confunde la naturaleza de la Fianza de Anticipo con otras figuras dentro del mundo de las garantías. Ahora bien, qué sucede cuando el anticipo, como es el caso en Venezuela, está conceptualizado solamente como una cantidad de dinero que se adelanta al afianzado y que éste debe devolver o amortizar a través de las valuaciones de obra. En este caso, ¿no podrá alegarse que se trata más bien de una garantía financiera? Analicemos por un momento dicho supuesto. El acreedor entrega el anticipo al afianzado contratista, y le exige una fianza que le garantice la devolución del anticipo entregado mediante las deducciones que se hagan en cada valuación. El anticipo se consideraamortizado con la última valuación que deje el anticipo en cero. En este caso, se trata de la entrega de una cantidad de dinero, para ser devuelta mediante cuotas al acreedor a un plazo fijo. ¿No pareciera que hablamos de una garantía financiera? Si es así, en Venezuela podríamos estar ante una prohibición legal para su emisión. En Venezuela la situación arriba mencionada ha sido resuelta a través de la legislación1, estableciéndose que, para que se defina una garantía financiera, el contrato principal debe tener una finalidad crediticia, o bien la obligación principal afianzada debe consistir únicamente en el pago de una suma de dinero a plazo fijo. Téngase presente que, en los contratos que afianzamos, las deducciones de cada valuación no son cantidades fijas porque varían en cada amortización. Además, dado que los contratos que nos ocupan no tienen una finalidad crediticia, el anticipo no constituiría un verdadero préstamo, pues carece de un factor primordial: en los anticipos entregados para obra o suministro no se devengan intereses. En caso contrario, la situación jurídica seria mucho más difícil de resolver. Sin embargo, debemos estar atentos a estas circunstancias expuestas, pues conocemos casos en donde verdaderos préstamos son disfrazados bajo la figura de anticipos. Imaginemos el caso de un banco que le presta a un contratista que necesita financiamiento para su obra. Existe una obra, un acreedor que no va a ser el destinatario final del trabajo realizado, y el afianzado que hará la ejecución. En este supuesto, ya debemos tener un alerta: existe un ente financiero que va a otorgar el dinero, por lo que se debe analizar cuidadosamente el contrato. El anticipo entregado por el banco debe tener en principio y en el caso de tratarse de un verdadero préstamo, una carga de intereses que debemos buscar en las cantidades a afianzar. Si fuera así, debemos rechazar la emisión de la fianza. Sin embargo, no en todos los casos en que aparezca una institución financiera se va a tratar de un préstamo, y en consecuencia de una garantía financiera. Pensemos ahora en un escenario en el que, en el documento principal o contrato, un banco esté financiando la obra al Estado y no al contratista. En esta situación, la obligación del contratista debe se devolver el dinero mediante valuaciones a la institución financiera, y debe quedar muy claro que no hay intereses cobrados en la devolución del dinero. En tal circunstancia se sugiere establecer una coletilla que especifique que la fianza cubre el reintegro del anticipo mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el contrato y además indicar expresamente que "no se cubren obligaciones de carácter financiero". Pasemos a considerar otro asunto que a veces se convierte en un dolor de cabeza para los fiadores: los anticipos especiales. Esta figura de relativa corta existencia está constituida por una cantidad de dinero que se entrega al contratista afianzado en un momento posterior al comienzo de la obra. Hace unos años los anticipos eran otorgados una sola vez, en el transcurso de la obra o al principio de la misma. Con el tiempo, las obras han pasado a ser de una envergadura tal que el afianzado la mayoría de las veces no cuenta con el capital propio para trabajar en la obra, más cuando el gran contratante en nuestros países sigue siendo el Estado, el cual no siempre cumple sus compromisos de pago de valuaciones a tiempo. Adicionalmente, durante las diversas etapas de obras de gran tamaño se utilizan subcontratistas, quienes a su vez requieren anticipos. Además por el tipo de obra a que nos referimos (viaductos, puentes, represas, plataformas, refinerías, carreteras, metros, trolebús, vías férreas etc.) el afianzado no cuenta con los recursos para autofinanciarse y requiere entonces de estos anticipos especiales. Comienzan las dudas nuevamente: como empresa, ¿debemos afianzar un anticipo especial sin que se haya amortizado en su totalidad el primero? La respuesta no es sencilla. No afianzar un segundo anticipo podría conllevar al incumplimiento de la primera fianza de anticipo o al incumplimiento de la Fianza de Cumplimiento, ya que el afianzado al no contar con capital suficiente, podría no tener capacidad económica para continuar el trabajo asignado; sin embargo, afianzarlo puede aumentar nuestro riesgo en forma desmedida. ¿Qué debemos hacer en consecuencia? En nuestro concepto, el caso de los anticipos especiales debe ser cuidadosamente analizado cuando recibimos el contrato por primera vez. Debemos tratar de determinar inicialmente si habrá o no anticipos especiales. Si, por ejemplo, el anticipo inicial es un por un 20% del monto del contrato, y la obra es de un volumen considerable, podemos predecir, aunque no se establezca en el contrato, que habrá anticipos especiales. Si el anticipo es mayor a ese porcentaje, debemos entonces ahondar en nuestro estudio, preguntar al cliente, solicitar cronograma de desembolsos, y averiguar cómo piensa financiar el resto de la obra. El Ente contratante de que se trate, ¿ paga habitualmente sus compromisos a tiempo o presenta demoras en los pagos de las valuaciones? Debemos hurgar para poder medir nuestro compromiso inicialmente. Si no fuera posible averiguar al inicio de la obra si habrá anticipos especiales, y éstos surgieran avanzada la ejecución del contrato, debemos realizar un estudio concienzudo del estado de la misma. ¿Se ha amortizado el primer anticipo? Si no es así, ¿por qué se requiere un nuevo anticipo (la obra es por fases y el segundo anticipo es para otra etapa, siendo que el primer anticipo está comprometido en la primera)? ¿Se están haciendo subcontratos como para que sean necesarios anticipos a estos subcontratistas? Es muy importante verificar en estos casos el manejo de los fondos, para estar seguros de cuál es o está siendo el destino de la primera cantidad entregada en calidad de anticipo, por ejemplo solicitando facturas donde se compruebe el destino del anticipo otorgado inicialmente. Si el contratista se niega a justificar todas estas interrogantes, la luz de alerta debe encenderse en la mente del suscriptor, y no debe otorgarse cobertura para el segundo anticipo hasta no estar seguro que el primero no ha sido desviado para otros fines distintos al estipulado. Conocemos como se manejan a veces las relaciones "contratistas- gobierno". En ocasiones, lejos de tratarse de cantidades de dinero que realmente son requeridas para una obra, se trata de ciertas exigencias del supervisor gubernamental de turno que quiere algo "extra" en su propio beneficio. Allí podríamos estar asumiendo el afianzamiento de un costo no existente técnicamente, y haciendo así que a la larga pueda existir el siniestro. Entonces no se trata de rechazar a priori la existencia de un Anticipo Especial; lo recomendable es tratar de escudriñar en el fondo y estar seguros de pertinencia, conveniencia y sanidad.
1 Ley de Empresas de Seguros y reaseguros Año 95.vigente |
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