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El sector afianzador recurre cada vez con mayor frecuencia a las operaciones de fronting. Una operación de fronting se da cuando un afianzador emite una fianza en un formulario propio a favor de un cliente de otro afianzador, y el riesgo de la compañía emisora o cedente (compañía fronting) pasa a estar garantizado por el otro afianzador (la compañía instructora o tomadora, o compañía backing). Por regla general, las operaciones de fronting se hacen a título gratuito o a cambio de una suma pequeña a cargo de la compañía instructora, que recurre a este sistema porque no está habilitada para desarrollar actividades comerciales en la jurisdicción del caso, o, porque por algún otro motivo, tiene una restricción o limitación que le impide emitir la fianza por sí misma. Si bien hay muchos que consideran que el fronting es una operación sencilla, carente de riesgos y sujeta a escasos peligros potenciales, de hecho existe una gran cantidad de cuestiones que a menudo se pasan por alto y que pueden traer aparejados serios problemas de siniestralidad y cobranza. Estas cuestiones están asociadas con la suscripción de riesgos, el derecho de indemnización contra el afianzado y otros indemnizadores contemplado en el Common Law y previsto en el contrato, el derecho de indemnización contra la compañía instructora, cánones y primas, obligaciones en materia de gestión de reclamaciones, reservas, insolvencia/quiebra del afianzado y/o de la compañía instructora, y el derecho de la compañía instructora de cobrar el reaseguro. Este artículo es el primero de una serie en la que abordaremos estos temas. El fronting se diferencia, en varios aspectos importantes, de la emisión habitual de fianzas. Es sumamente inusual que la compañía emisora asegure a un afianzado con quien normalmente no ha tenido ninguna relación previa. Es probable que la compañía emisora no pueda negociar las condiciones de la fianza ni le interese hacerlo. La compañía instructora se encarga generalmente de negociar las tasas de primas y de gestionar la cobranza. Es probable, también, que el afianzado no esté obligado por contrato a indemnizar a la compañía emisora. En cuanto a la relación entre la compañía emisora y la instructora, puede ocurrir que aunque la compañía emisora no asuma responsabilidades vinculadas con la gestión de reclamaciones, termine teniendo obligaciones en tal sentido para con el beneficiario y el afianzado. En síntesis, salvo que medie documentación específica que indique lo contrario, la compañía emisora recibirá el trato que su nombre indica, es decir, será, simplemente, la emisora de la fianza que luego cederá a la compañía instructora, y el riesgo que asuma dependerá íntegramente de la solvencia de esta última. De no realizar la operación de fronting a título gratuito, la compañía emisora suele recibir un pequeño canon por sus servicios basado en la suposición de que, a diferencia de la compañía instructora, el riesgo que asume es nulo. No obstante, esta suposición no es siempre acertada. De hecho, siempre existe el riesgo de que la compañía emisora se vea obligada a cubrir la totalidad del riesgo afianzado, sin derecho a ser indemnizada por el afianzado o la compañía instructora. Esta situación puede darse en el caso de que tanto el afianzado como la compañía instructora caigan en estado de insolvencia o quiebren. La compañía emisora podrá proceder a verificar su crédito en la quiebra del afianzado y en el proceso de liquidación de la compañía instructora, pero es posible que la acción regresiva contra estas dos fuentes no prospere. ¿Significa esto que la compañía emisora no dispone de ninguna otra vía de resarcimiento? Depende. En determinadas condiciones, es posible que la compañía emisora pueda recuperar dichas sumas directamente del reasegurador de la compañía instructora insolvente. No obstante, deberán superarse varios obstáculos para garantizar el éxito de un reclamo contra el reasegurador. En primer término, deberá confirmarse si la compañía instructora efectivamente tiene cobertura de reaseguro. Por regla general, los acuerdos de reaseguro no están a disposición del público y el tema del reaseguro normalmente no se discute cuando se formaliza un acuerdo de fronting. Por otra parte, las compañías emisoras rara vez cuentan con un mecanismo de diligencias probatorias orientadas a exigir la divulgación de la existencia o no de un acuerdo de reaseguro. En segundo lugar, aún cuando se obtenga la póliza de reaseguro de la compañía instructora, será preciso analizarla para verificar si cubre el reclamo de indemnización que pueda ejercer la compañía emisora contra la compañía instructora con base en la garantía emitida por esta última. Por ejemplo, ¿el reaseguro cubre únicamente los siniestros incurridos en relación con las pólizas o fianzas emitidas por la compañía instructora o tiene un alcance más amplio? Sucede a menudo que la garantía o el acuerdo de indemnización que la compañía instructora emite en favor de la compañía emisora puede no ser considerada/o per se como una póliza de seguro o una fianza, por lo que el reasegurador podrá argumentar que dicha garantía o acuerdo de indemnización no está cubierta/o en virtud de las condiciones del acuerdo de reaseguro de la compañía instructora. En tercer lugar, aun cuando el reclamo de la compañía emisora esté cubierto por el reaseguro de la compañía instructora, es probable que dicha compañía no esté facultada para plantear una reclamación directamente contra el reasegurador. Por regla general, el contrato de reaseguro tiene efectos únicamente entre el reasegurador y el reasegurado, y no confiere derecho alguno al asegurado original. En EEUU, en la mayoría de los estados, el asegurado original ni siquiera es considerado un tercero beneficiario de un contrato de reaseguro estándar. El reasegurador normalmente no examina los riesgos, no recibe denuncias de siniestro del asegurado original ni investiga las reclamaciones. En la práctica, el reasegurador generalmente no tiene relación contractual alguna con el asegurado original. No obstante, el asegurado original podría plantear un reclamo directamente contra el reasegurador cuando el contrato de reaseguro contenga lo que se conoce como una cláusula cut-through. Se desprende de lo antedicho que, si bien bajo las normas del sistema del Common Law vigentes en EEUU al asegurado original no le corresponde derecho alguno contra el reasegurador, el reasegurador y el reasegurado podrán consignar en el texto de la póliza de reaseguro la intención del reasegurador de responder directamente ante el asegurado original. Por regla general, este tipo de compromiso (i.e., cut-through) que asume el reasegurador debe figurar en el texto mismo de la póliza de reaseguro, para que el asegurado tenga el derecho de accionar en forma directa e independiente contra el reasegurador. No obstante, algunos tribunales han entendido que el reasegurador debe responder directamente ante el asegurado original cuando dicho reasegurador tiene un trato directo y sistemático con el asegurado e, incluso, gestiona los reclamos en forma directa, sin la participación del reasegurado. El compromiso que asume el reasegurador de hacer frente al pago de siniestros cubiertos por él directamente en favor del asegurado original también puede interpretarse como la voluntad de conferirle al asegurado original el derecho de reclamar el pago del siniestro directamente contra el reasegurador. Por otra parte, en EEUU, en virtud de los esquemas normativos vigentes en algunos estados, se exige a los aseguradores y reaseguradores la inclusión de una cláusula cut-through en sus acuerdos de reaseguro, cuando se prevé incluir dichos acuerdos en el cálculo de los límites de capacidad del reasegurado. En estos casos, se puede argumentar que estos acuerdos de reaseguro contienen una cláusula cut-through como una cuestión de derecho pues, de lo contrario, se entenderá que el reasegurado incumplió sus obligaciones legales. En Nueva York, por ejemplo, se entenderá que el riesgo del afianzador está cubierto por el reaseguro y, por consiguiente, no será tomado en cuenta al calcular los límites legales de su capacidad, sólo cuando el reaseguro "tenga un clausulado tal que faculte al beneficiario a iniciar una acción con base en la póliza ... exclusivamente contra el asegurador que asume el riesgo". New York Insurance Law, art. 4118(a). En Turner Construction Company v. Seaboard Surety Company, 447 N.Y.S 2d 930 (1982), la Sala de Apelaciones de Nueva York entendió que un contrato de reaseguro contenía una cláusula cut-through porque en el texto del contrato se hacía referencia a la intención de dar debido cumplimiento a toda la legislación aplicable. El tribunal determinó que, de no haber mediado una cláusula cut-through, el reasegurado habría asegurado riesgos por un valor superior a su capacidad legal. Por este motivo entendió que era de suponer que tanto el reasegurador como el reasegurado habían tenido la intención de conferir al asegurado original la facultad de accionar directamente contra el reasegurador, en virtud de lo dispuesto en el art. 4118(a). De lo contrario, el reasegurado habría incumplido con las obligaciones que le impone la ley de seguros del estado de Nueva York. Por consiguiente, el tribunal entendió que el asegurado original podía ampararse en el derecho conferido por la cláusula cut-through (reconocida implícitamente como una cuestión de derecho), lo que lo facultaba para presentar su reclamación directamente contra el reasegurador. Las cláusulas cut-through adquieren particular relevancia cuando la compañía instructora cae en estado de insolvencia, dado que habrá un gran número de acreedores que pretenderán hacer valer sus créditos contra el patrimonio del afianzador, incluyendo lo percibido en concepto de reaseguro. De no existir el derecho de presentar un reclamo en forma directa contra el reasegurador, lo percibido en concepto de reaseguro pagadero en virtud del reclamo formulado por la compañía emisora contra la compañía instructora no sería recibido por la compañía emisora sino que pasaría a integrar la masa de la quiebra de la compañía instructora, de la que participan todos los acreedores. Esta situación poco contribuye a favorecer los intentos de la compañía emisora de recuperar las pérdidas que pueda sufrir derivadas de una operación de fronting. Es obvio que la compañía emisora preferiría no tener que esperar hasta que un tribunal de apelaciones interprete la póliza de reaseguro para plantear una reclamación directa contra el reasegurador para resarcirse de las pérdidas derivadas de una operación de fronting. Al suscribir una operación de fronting, la compañía emisora debe analizar en forma detallada -o sea, suscribir- a la compañía instructora, con vistas a la aceptación o rechazo de la operación de fronting solicitada. Corresponde formular las siguientes preguntas: ¿es solvente? ¿podrá y estará dispuesta dicha compañía a cumplir con sus obligaciones en virtud de la garantía o el acuerdo de indemnización a fin de asegurarle a la compañía emisora el pleno ejercicio de una acción regresiva en caso de que ésta sufra una pérdida en relación con la operación de fronting? Este proceso supone, asimismo, el análisis de los acuerdos de reaseguro de la compañía instructora. Si estos acuerdos generan dudas acerca de la cobertura de las obligaciones de regreso de la compañía instructora y acerca de la factibilidad de una reclamación directa por parte del asegurado original a través de una cláusula cut-through, la compañía emisora deberá tomar conciencia de que, si no obtiene dicha cobertura ni los derechos emergentes de la mencionada claúsula cut-through, es posible que no tenga derecho alguno contra el reasegurador. Por otra parte, deberá tener presente que aun cuando esté cubierta la indemnización por pérdidas, es posible que deba compartir el producto del reaseguro con los demás acreedores de la compañía instructora insolvente. Si, como parte de la negociación del contrato de fronting, la compañía emisora logra una enmienda al contrato de reaseguro a través de la compañía instructora, debería procurar que en dicha enmienda se incluya una cobertura explícita y una cláusula cut-through. |
