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Condiciones suspensivas en las fianzas para la construcción en EEUU: una simple exigencia de pago no es suficiente
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William J. Taylor
Socio
White and Williams LLP
EEUU

A diferencia de las fianzas que se emiten en muchos otros países, las fianzas para la construcción que habitualmente se emplean en EEUU no son pagaderas en efectivo a primer requerimiento. Para que las obligaciones del afianzador sean exigibles, el beneficiario de la fianza debe antes cumplir con las condiciones suspensivas estipuladas en el texto de las pólizas. Posteriormente, el afianzador puede elegir entre varias opciones de cumplimiento, además de sencillamente pagar la penalidad estipulada en la fianza.

En este artículo analizaremos las condiciones suspensivas que encontramos en una típica fianza para la construcción de EEUU. En el próximo artículo analizaremos las distintas opciones de que dispone el afianzador de una fianza de construcción para cumplir con su obligación una vez que se han satisfecho las condiciones suspensivas de la fianza.

En EEUU, en muchas fianzas de cumplimiento para la construcción se emplea el formulario de póliza A-312 aprobado por el Instituto Estadounidense de Arquitectos. Este formulario detalla una serie de condiciones suspensivas que el beneficiario de la fianza debe cumplir antes de que sean exigibles las obligaciones del afianzador.

El Artículo 3 del formulario establece la primera de las condiciones suspensivas:

  1. De no existir incumplimiento por parte del propietario, las obligaciones del afianzador a tenor de esta fianza serán exigibles cuando:
    3.1 El Propietario haya notificado al Contratista y al Afianzador, a la dirección que figura en el Artículo 10, que está considerando la posibilidad de declarar el Incumplimiento del Contratista, y haya solicitado y tratado de concertar una reunión con el Contratista y el Afianzador dentro de los quince días posteriores a la recepción de dicha notificación, con el objeto de analizar las distintas maneras de cumplir con el Contrato de Construcción. Si el Propietario, el Contratista y el Afianzador se ponen de acuerdo, al Contratista se le dará un tiempo razonable para cumplir con el Contrato de Construcción, lo cual no significará que el Propietario renuncie a sus derechos, si los tuviere, a declarar posteriormente el Incumplimiento del Contratista; y
    3.2 El Propietario haya declarado el Incumplimiento del Contratista y haya dado formalmente por terminado su derecho a cumplir el Contrato. El Incumplimiento del Contratista podrá declararse una vez transcurridos veinte días desde la fecha en que el Contratista y el Afianzador hayan recibido la notificación indicada en el inciso 3.1; y
    3.3 El Propietario haya acordado pagar el Saldo del Precio del Contrato al Afianzador, según las condiciones del Contrato de Construcción; o al Contratista que se haya seleccionado para cumplir con el Contrato de Construcción, según las condiciones del Contrato celebrado con el Propietario.

El formulario A-312 para fianzas expresamente prevé, en su Artículo 4, que las obligaciones del afianzador son exigibles recién cuando "el Propietario ha cumplido con las condiciones estipuladas en el Artículo 3."

Una vez efectivizadas las condiciones suspensivas que se indican en el Artículo 3 del formulario A-312, el Artículo 4 detalla las diferentes opciones de que el afianzador dispone para cumplir con sus obligaciones ante el beneficiario: el derecho a terminar el trabajo acordado por Contrato, tomar medidas para que se lo termine, o conseguir un nuevo Contratista. El afianzador también puede renunciar a estos derechos de cumplimiento y pagarle al beneficiario o bien negar su responsabilidad.

Finalmente, el Artículo 5 del formulario fija el procedimiento que el beneficiario debe seguir para las notificaciones y para los casos en que el afianzador incumple y no procede de la manera descripta en el Artículo 4. Entre otras, figura la exigencia de notificarle por escrito al afianzador que dispone de quince días para cumplir con su obligación.

Las condiciones suspensivas estipuladas en el formulario A-312 para fianzas de cumplimiento son válidas y aplicables según la legislación de EEUU, y si el beneficiario no cumple con ellas es posible que vea desestimado su reclamo. Según la legislación estadounidense, el afianzador está vinculado sólo de la manera que se estipula en la fianza y no asume responsabilidad alguna fuera de los términos de la fianza. Los tribunales estadounidenses han sostenido reiteradamente que las obligaciones que no son impuestas por los términos de la fianza, no pueden crearse mediante ninguna interpretación judicial que extienda dichos términos más allá de su significado habitual. Así, en distintos casos en EEUU quedó confirmado que el hecho de que el beneficiario no cumpla las condiciones suspensivas de una fianza de cumplimiento constituye una violación sustancial, y lo libera al afianzador de su responsabilidad.

Lo que es más, si bien a veces se discute la medida en que el beneficiario debe cumplir con las condiciones suspensivas establecidas en el formulario A-312, la tendencia reciente ha sido insistir en un cumplimiento muy estricto. Esto se ve muy a menudo con relación a la exigencia de que el beneficiario declare el Incumplimiento. Los tribunales de EEUU ahora exigen que la declaración Incumplimiento enviada por el beneficiario sea clara y sin ambigüedades. En una sentencia que sirve de precedente en EEUU, el tribunal sostuvo que:

Para que la declaración de Incumplimiento sea adecuada para invocar las obligaciones del afianzador a tenor de la fianza, debe estar redactada en un lenguaje claro, directo e inequívoco. Dicha declaración debe informar al afianzador que el afianzado ha incurrido en un incumplimiento sustancial o en una serie de incumplimientos sustanciales del subcontrato, que el beneficiario considera al subcontrato rescindido, y que el afianzador debe inmediatamente comenzar a cumplir según los términos de su fianza.

Por ello, no se considerará válida como declaración de Incumplimiento la carta del beneficiario que no explique con absoluta claridad que se ha producido un Incumplimiento y que se da por terminada la relación con el afianzado, o que de alguna manera exprese que el beneficiario no da por terminado el cumplimiento del afianzado. El tribunal explicó su razonamiento de la siguiente manera:

La "declaración de Incumplimiento" tiene graves consecuencias legales, particularmente en casos como éste, en que están en juego proyectos de construcción por varios millones de dólares. En una declaración de Incumplimiento, los afianzadores enfrentan posibles acciones de responsabilidad civil por inmiscuirse en los asuntos de sus afianzados. Después de la declaración de Incumplimiento, la relación cambia drásticamente, y el afianzador inmediatamente tiene deberes para con el beneficiario. Dadas las consecuencias que acarrea una declaración de Incumplimiento, es indispensable que se la redacte en términos suficientemente claros, directos, e inequívocos para informar al afianzador que el afianzado no ha cumplido con sus obligaciones y que el afianzador debe inmediatamente comenzar a cumplir de acuerdo con los términos de sus fianzas. Si a los afianzadores se los privara de una regla clara sobre notificaciones de Incumplimiento, estarían reticentes a celebrar Contratos que de otro modo serían rentables.

Los tribunales estadounidenses son igualmente estrictos en lo que respecta a las disposiciones sobre el Incumplimiento del afianzador que figuran en el Artículo 5 del formulario A-312. El Artículo 5 le exige al beneficiario que le notifique el Incumplimiento al afianzador y que le conceda un plazo de quince días para que pueda tratar de corregir su supuesto incumplimiento de obligaciones a tenor de la fianza. Los tribunales han sostenido que esta notificación escrita adicional requerida por el Artículo 5 del formulario de fianza debe exigir el cumplimiento de manera tal que baste para alertar al afianzador sobre la presunción de Incumplimiento. Es así que si en su carta el beneficiario sólo se queja por el cumplimiento inadecuado, por demoras en el cumplimiento o por la endeble situación financiera del afianzado, no se la considera notificación suficiente según lo establecido en el Artículo 3 o el Artículo 5 del formulario A-312. Los tribunales han sostenido reiteradamente que el hecho de que el beneficiario no cumpla con el requisito de notificación constituye un incumplimiento sustancial, que acarrea la pérdida de los derechos del beneficiario estipulados en la fianza.

Se exige el estricto cumplimiento de las condiciones suspensivas del formulario A-312 no para dificultarle las cosas al beneficiario sino más bien para proteger los derechos del afianzador y también posiblemente facilitar la resolución rápida y amistosa de un potencial Incumplimiento. Por ejemplo, el objeto de la condición suspensiva del Inciso 3.1 es que el afianzador intervenga cuanto antes en una situación de potencial Incumplimiento, y darle al afianzador (y al afianzado) la oportunidad de resolver un problema antes de que se agrande. Es posible que el afianzador aproveche la oportunidad que le brinda esta notificación de pre-Incumplimiento para financiar o suministrar fondos al contratista/afianzado cuando haya un problema de flujo de caja, o para asesorar al contratista/afianzado en cuestiones de ingeniería si el problema es de naturaleza técnica.

El requisito estricto que figura en el Artículo 3.2 del formulario tiene por objeto dejarle totalmente claro al afianzador que se ha dado por terminado el contrato del afianzado debido al Incumplimiento de éste, y que le ha llegado al afianzador el momento de cumplir con su obligación. Esto lo protege al afianzador, quien de otro modo podría ser responsable ante el afianzado de interferir en un contrato en el afianzado y el beneficiario antes de que realmente exista Incumplimiento. Esta exigencia del envío de una declaración de Incumplimiento clara e inequívoca también tiene por objeto proteger los derechos del afianzador a seleccionar su propia opción de cumplimiento, según lo indica el Artículo 4 de la fianza de cumplimiento.

Finalmente, la exigencia indicada en el Artículo 3.3 del formulario A-312 (que el beneficiario pague el saldo del precio del contrato ya sea al afianzador o a otro Contratista seleccionado para completar el trabajo del afianzado) protege al afianzador al asegurarle que los fondos correspondientes al Contrato afianzado se emplean adecuadamente para terminar los proyectos en cuestión. Esta condición también lo protege al beneficiario contra posibles acusaciones de que usa los fondos del Contrato para fines que no son terminar el proyecto.

El afianzador prudente se cerciorará de conocer bien las condiciones suspensivas estipuladas en el formulario de fianza que se emplee. Las condiciones suspensivas no son meramente defensas técnicas que pueden oponerse para resguardar la responsabilidad del afianzador, antes bien se las ha incluido para reflejar la realidad cotidiana de la práctica del afianzamiento y las cuestiones que se deben resolver ante un potencial incumplimiento. El afianzador que asume sus responsabilidades con seriedad, investiga los reclamos del Propietario, concurre a reuniones, y dispone prontamente la terminación del trabajo de la manera indicada, sabe que estas condiciones suspensivas están en la fianza para protección de todas las partes.