Artículos
En nuestro anterior artículo analizamos las condiciones suspensivas que encontramos en una típica fianza de cumplimiento de contrato para la construcción y explicamos que una simple intimación de pago no basta para determinar las obligaciones de cumplimiento del afianzador. Pero ¿qué sucede en EUU una vez que se satisfacen las condiciones suspensivas estipuladas en la fianza de cumplimiento? ¿Acaso el afianzador debe automáticamente pagarle la multa al beneficiario? La respuesta, en la mayoría de las fianzas en EEUU, es 'no'. El afianzador dispone de varias opciones para cumplir con sus obligaciones contraídas en la fianza. En EEUU muchas fianzas para la construcción emplean el formulario A-312 aprobado por el Instituto Estadounidense de Arquitectos. El Artículo 3 de dicho formulario estipula las condiciones suspensivas que el beneficiario debe cumplir antes de que nazcan las obligaciones del afianzador. Una vez cumplidas esas condiciones suspensivas, el Artículo 4 del mencionado formulario enumera las diversas opciones con que cuenta el afianzador para cumplir con sus obligaciones ante el beneficiario. Específicamente, el Artículo 4 del formulario fianza A-312 establece lo siguiente:
Cada opción implica diferentes actividades y diferentes costos. El afianzador debe estudiarlas con detenimiento antes de decidir cómo cumplir con sus obligaciones frente al acreedor de la manera más económica y eficiente. A continuación se analizan esas opciones. Artículo 4.1 - Disponer que el Afianzado complete el proyecto. Sucede a veces que, después de un incumplimiento, la mejor empresa disponible para completar el trabajo es el mismo afianzado incumplidor. Así, el afianzador puede elegir respaldar a su afianzado incumplidor, por lo general financiándolo para que él complete el trabajo en vez de incorporar a otro Contratista. Esta opción, estipulada en el Artículo 4.1, es atractiva para el afianzador cuando el incumplimiento del afianzado obedeció principalmente a su imposibilidad de obtener financiación, y no a la mala calidad del trabajo o a la incapacidad del afianzado para hacer el trabajo. Si bien es cierto que se deben investigar en profundidad las razones de la insolvencia del afianzado, esta opción tiene numerosas ventajas, especialmente si el proyecto afianzado está cercano a su terminación. Normalmente el afianzado incumplidor conoce cuál es el trabajo terminado y el que falta terminar, y tiene los recursos disponibles para completarlo. Para que esta opción tenga éxito, el afianzador debe contar con la plena colaboración del afianzado, además de confiar absolutamente en la capacidad del afianzado y sus directivos para completar el proyecto de manera competente. El afianzador debe también cerciorarse de que el afianzado aún conserve buenas relaciones con sus subcontratistas, acreedores, y con el beneficiario. El afianzador debe reconocer que esta opción significa pagar las cuentas del afianzado, posiblemente las relacionadas con el trabajo y las correspondientes a gastos generales. El financiar al afianzado puede también ser adecuado cuando detener el trabajo pueda causar importantes daños líquidos y determinados, o cuando el proyecto esté substancialmente cerca de su terminación. Es más, tal vez la financiación sea la única opción viable cuando no se disponga de otros Contratistas calificados para completar el trabajo. Una gran desventaja de financiar al afianzado es que no es posible limitar la responsabilidad del afianzador porque éste desempeña el papel de proveedor de fondos y no el de afianzador de una fianza de cumplimiento. Esta situación expone al afianzador a una pérdida potencialmente superior a la multa de la fianza. Al decidir si financiar o no al afianzado, el afianzador debe expresamente reservarse el derecho de ejercer absoluta discreción y control de la decisión de detener la financiación. Esta reserva puede llegar a ser decisiva para proteger sus intereses si el afianzado aún con financiación no puede completar el trabajo o si el costo de financiación inicialmente proyectado es inferior al costo real. En ese caso, es posible que al afianzador le convenga más recurrir a otras alternativas. Artículo 4.2 - Completar el contrato con sus propios recursos. Esta opción implica que el afianzador celebre un acuerdo escrito con el beneficiario en virtud del cual el afianzador, y no el afianzado incumplidor, acuerda completar el contrato afianzado. Según esta opción, el afianzador acepta tomar el control para completar el proyecto de acuerdo con los requisitos estipulados en el Contrato de Construcción y el beneficiario acepta pagarle al afianzador todos los saldos pendientes del contrato, incluida la retención. Esta opción le permite al afianzador controlar más el proceso de terminación. El afianzador puede contratar a un Contratista para completar el resto del trabajo afianzado, o, si cuenta con los recursos, puede completar el trabajo él mismo. También puede elegir "recontratar" al afianzado incumplidor o usar algunos empleados clave del afianzado para completar la obra. Sin embargo, a falta de una disposición contractual específica dentro del acuerdo de toma de control firmado con el acreedor, el afianzador que decide hacerse cargo y completar el proyecto por sí mismo amparado en el Artículo 4.2 asume plena responsabilidad de completar todo el trabajo. En consecuencia, el afianzador puede llegar a ser responsable del costo total de completar el proyecto, incluso aunque el costo exceda la multa estipulada en la fianza de cumplimiento. El afianzador puede tratar de que en dicho acuerdo se incluya una cláusula por la cual los montos pagados en relación con la terminación del proyecto se acrediten contra la multa de la fianza. Sin embargo, es probable que el beneficiario rechace tal intento, aunque es posible que esté de acuerdo si estima que el costo de completar el trabajo no excederá el monto de la multa de la fianza. El acuerdo de toma de control que firmen el afianzador y el beneficiario también debe indicar expresamente el saldo impago del contrato y las condiciones para el pago de dicho saldo ya sea al afianzador que tomó el control o al Contratista que completará la obra. En el acuerdo, el afianzador que tomó el control también debe tratar de preservar sus posibles defensas ante eventuales reclamos del beneficiario a fin de cerciorarse de que no hayan disminuido sus derechos ante el afianzado y los avalistas. El afianzador debe también tratar de firmar un acuerdo con el beneficiario en el que se establezca que todo el trabajo realizado hasta la fecha cumple con los requisitos del contrato, excepto en lo que referente a las garantías contractuales. Como parte del proceso de toma de control el afianzador debe tratar de obtener del afianzado un reconocimiento escrito de incumplimiento y su conformidad con el acuerdo de toma de control, de ser posible. El afianzador también debe tratar de conseguir cesiones formales firmadas por los subcontratistas y proveedores del Contratista incumplido de modo que el trabajo pueda continuar sin interrupción. Finalmente, el afianzador debe tratar de negociar con el beneficiario una resolución sobre los daños líquidos y determinados a la fecha de la toma de control. Las obligaciones pendientes por daños líquidos y determinados deberán ser asumidas por el Contratista que completa la obra. Artículo 4.3 - Ofrecer un nuevo contratista al Beneficiario. El afianzador de una fianza de cumplimiento quizás pueda conseguir ofertas independientes de otros Contratistas para completar el trabajo, y luego ofrecer al beneficiario la oferta más baja posible. Posteriormente, el Contratista firmará un contrato separado directamente con el beneficiario para completar el trabajo. Además de ofrecer un Contratista para terminar la obra (con una nueva fianza de cumplimiento a favor del beneficiario), el afianzador ofrece la diferencia de precio entre el monto del contrato original y el monto del contrato de terminación, hasta la multa de la fianza de cumplimiento; a cambio, recibe la liberación de todas sus obligaciones a tenor de la fianza de cumplimiento. Son varias las ventajas de ofrecerle al beneficiario un Contratista para terminar la obra. En primer lugar, la pérdida del afianzador es fija y cierta, y se niega la exposición del afianzador a futuros eventos imprevistos e incontrolables que pueden incrementar sustancialmente su pérdida por la fianza de cumplimiento. Además, una pérdida fija y cierta potencialmente facilita la pronta recepción de un recupero de los avalistas. El ofrecer un nuevo Contratista para completar la obra también libera al afianzador de los rigores cotidianos de lidiar con la administración del contrato con el beneficiario, porque éste se comunica directamente con el nuevo Contratista que completará la obra o el trabajo. Por lo tanto, el afianzador puede dedicar sus recursos y su personal a otras actividades y no a supervisar el proceso de terminación ni a manejar la resolución de incumplimiento. Además, el ofrecer un nuevo Contratista interrumpe los gastos de letrados y consultores, que son necesarios si el afianzador participa en un proyecto de construcción en marcha. Sin embargo, esta opción tiene también desventajas. Por ejemplo, el proceso de preparar el paquete para la licitación, recibir ofertas, y otorgar el contrato para terminar la obra a menudo insume mucho tiempo, y puede exponer al afianzador a que el beneficiario eventualmente presente un reclamo por demoras. Además, los costos del Contratista para terminar la obra por un pago único probablemente incluyan no sólo un incremento por gastos generales y ganancias, sino también un monto importante para contingencias por el trabajo no conocido pero potencialmente defectuoso realizado por el afianzado con anterioridad al incumplimiento, como así también la calidad del trabajo de los subcontratistas. Las primas de la fianza de cumplimiento y pago para el nuevo Contratista también incrementarán el costo de terminación. Artículo 4.4 - Pagar daños y perjuicios o negar responsabilidad. El formulario estándar A-312 del Instituto Estadounidense de Arquitectos también le da al afianzador la opción de "no hacer nada", que significa responder a una demanda por una fianza de cumplimiento con el pago de daños y perjuicios en dinero (y el Propietario termina la obra), condicionado sólo a que el afianzador primero investigue rápidamente el reclamo y realice el pago "lo antes posible" una vez que se haya determinado el monto de la responsabilidad del afianzador frente al beneficiario. Así, el afianzador tiene el derecho de ofrecer pago en efectivo en vez de cumplir con las obligaciones del afianzado. Esta opción presenta varias ventajas. En primer lugar, es sencilla. El permitirle al Propietario completar la obra significa que el afianzador de última le pagará al Propietario los daños y perjuicios resultantes de la diferencia entre el costo de completar la obra y el saldo pendiente del contrato. Al decidirse por esta opción, el afianzador se evita el costo de presentar el proyecto para que sea licitado por un Contratista reemplazante, monitorear el avance de la obra, disponer y controlar el acuerdo de financiación o comprometerse seriamente en el proyecto. Esta opción también limita la responsabilidad del afianzador a la multa de la fianza. Sin embargo, al hacer que el beneficiario complete el proyecto, el afianzador pierde todo el control del proceso y de los costos de terminación. Además, la opción de "no hacer nada" a menudo tienta al beneficiario a entablar un juicio contra el afianzador por incumplimiento de la fianza de cumplimiento, más reclamos por "mala fe" para hacerlo responsable de daños y perjuicios por encima de la multa de la fianza, además de daños punitorios. Finalmente, el afianzador puede también determinar que no es responsable según su fianza (porque, por ejemplo, el afianzado no incurrió en incumplimiento, o el beneficiario incumplió el contrato). El afianzador puede entonces negar responsabilidad, de conformidad con el Artículo 4.4.2. En la mayoría de los casos, la responsabilidad termina determinándose en los tribunales o en arbitraje. Es así que, ante una declaración de incumplimiento y un afianzado incumplidor, el afianzador de una fianza de cumplimiento que adopta el formulario estándar A-312 del Instituto Estadounidense de Arquitectos cuenta con varias opciones. El afianzador tiene mucha flexibilidad y puede decidir solo cómo encarará el cumplimiento después de investigar la declaración de incumplimiento. Si el afianzador se cerciora de conocer todos los hechos y estudia detenidamente las diversas opciones de que dispone, generalmente puede decidir qué opción de cumplimiento le acarreará menos pérdida. |
|||||
