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Si usted afianza o reafianza un cumplimiento para el sector de la construcción en EEUU por primera vez, es posible que se sorprenda por los daños por reclamos con que puede llegar a encontrarse si el afianzado no cumple con sus obligaciones. Naturalmente usted supone que tendrá que pagar mayores costos de construcción para terminar el proyecto una vez producido el incumplimiento; pero es probable que la fianza de cumplimiento también lo haga responsable de otros tipos de daños.

La típica fianza de cumplimiento para la construcción en EEUU (por ejemplo, el Modelo de Fianza A312 del Instituto Estadounidense de Arquitectos) prevé varias opciones diferentes para el afianzador en el caso de que su afianzado incumpla, entre otras, terminar él mismo el proyecto u ofrecerle un nuevo contratista al acreedor. El modelo A312 también le da al afianzador la opción de negar responsabilidad; si lo hace, se expone a que el acreedor presente un reclamo. Si bien el acreedor siempre presenta reclamo por los costos directos de terminar una construcción incompleta o de reparar una construcción defectuosa, hoy los acreedores a menudo presentan otros reclamos por numerosos tipos de daños indirectos. Por ejemplo, el acreedor puede tratar de recuperar los mayores costos de la construcción, el lucro cesante, mayores costos generales, gastos adicionales de financiación, honorarios de letrados, honorarios de otros consultores y expertos, y daños por incumplimiento de la garantía y por defectos latentes y manifiestos en el proyecto. Estos daños van mucho más allá de los típicos costos de "ladrillo y mezcla" de un proyecto de construcción.

Desde luego, los daños factibles de recuperarse de un afianzador dependen, en primer lugar, del texto de la fianza. Normalmente se hacen cumplir las restricciones a los tipos de daños permitidos que se estipulan en la póliza. Sin embargo, los tribunales en EEUU han ampliado la responsabilidad de los afianzadores en aspectos sobre los que el texto de la fianza nada dice.

En EEUU un afianzador puede llegar a enfrentar los siguientes reclamos por daños:

Cumplimiento incompleto o defectuoso
Estos son daños directos causados por el incumplimiento del afianzado. En general, para calcular los daños directos vinculados con un proyecto de construcción se considera el costo razonable, por encima del saldo restante del proyecto, de reparar el trabajo defectuoso y/o de completar el proyecto. Normalmente, el recupero de daños directos contra el afianzador se limita a la multa convenida en la fianza. Además, por lo general el afianzador no es responsable de los costos en que el acreedor haya incurrido para completar el trabajo más allá de lo estipulado en el contrato original de construcción de su afianzado.

Daños por demora
Muchos tribunales en EEUU interpretan que la redacción de la típica fianza de cumplimiento incluye responsabilidad por daños por demora, ya sea porque la fianza incorpora el contrato (mediante una expresa referencia a él) o bien porque estos daños se consideran parte de los costos de la construcción. Los daños que los acreedores buscan recuperar del afianzador de cumplimiento por demoras injustificadas en la terminación de un proyecto habitualmente consisten en: mayores costos por intereses, lucro cesante, pérdida de alquileres, mayores costos generales de oficina y de obra, mayores costos de mano de obra y de materiales, y otros costos por demoras en la terminación de la construcción.

Los mayores costos por intereses corresponden a préstamos tomados por el acreedor para financiar el proyecto. Si la terminación del proyecto se demora, el acreedor incurrirá en gastos adicionales por intereses sobre esos préstamos, y es posible que pueda recuperarlos del afianzador. Además, si el acreedor hubiera obtenido ganancias por el proyecto, es posible que tenga derecho a recuperar del afianzador los daños por lucro cesante durante el período de la demora. Sin embargo, los daños por lucro cesante pueden recuperarse sólo si eran previsibles en el momento en que las partes celebraron el contrato, y si se pueden demostrar con un grado razonable de certeza.

Si el acreedor es un contratista general, los costos adicionales que tal vez pueda recuperar del afianzador debido a las demoras son, entre otros, mayores costos generales de oficina, mayores costos de equipamiento, bonificaciones u horas extras resultantes de la demora, mayores costos de mano de obra debido a incompetencia en la mano de obra ocasionadas por la demora del afianzado, costos adicionales en el emplazamiento de la obra por supervisión, servicios y seguridad, costos de acondicionar el proyecto si se demora la construcción hasta una época del año con condiciones climáticas adversas, costos adicionales de almacenamiento, primas de seguro adicionales, y honorarios adicionales de arquitectura e ingeniería. Todos éstos son daños por demora generalmente reconocidos en EEUU, y es posible que el afianzador sea responsabilizado por ellos.

Daños por demora líquidos y determinados
Dado que a menudo es difícil demostrar los daños reales por demora, a veces las partes estipulan por adelantado el monto en concepto de daños que una pagará a la otra en caso de incumplimiento. Comúnmente se los conoce como daños por demora líquidos y determinados, y con frecuencia aparecen en los contratos de construcción en una cláusula específica sobre demora. El afianzador puede llegar a ser responsabilizado por estos daños por el monto que se especifique en el contrato de su afianzado. Sin embargo, según la legislación estadounidense, si la cláusula sobre daños por demora líquidos y determinados se interpreta como una penalidad y no como una reparación, no se la aplicará y, por ende, el afianzador no será responsable de estos daños ante el acreedor.

Reclamos por negligencia y otros reclamos por seguros
Habitualmente, el contrato de construcción le exige al contratista tomar un seguro de responsabilidad civil contra reclamos por negligencia y otras responsabilidades, para su propia protección y la del propietario. Hubo casos en los cuales el afianzado debía por contrato obtener dicho seguro mas no lo hizo, y la afianzadora resultó responsabilizada por daños que normalmente hubieran sido incluidos en la mencionada cobertura de responsabilidad civil. Sin embargo, en unas pocas jurisdicciones en EEUU, las leyes le prohíben a los acreedores imponer responsabilidad a un afianzador de cumplimiento por la negligencia del afianzado.

Reclamos por incumplimiento de garantía y defectos latentes
Generalmente, el incorporar el contrato del afianzado en la fianza de cumplimiento lo expone al afianzador a la responsabilidad de responder a reclamos por garantía por defectos evidentes y a reclamos posteriores por defectos no descubiertos, i.e., defectos latentes. Es posible que la fianza en sí estipule expresamente que cubre la obligación de garantía del afianzado. Según la legislación estadounidense, los defectos latentes de construcción que se descubren fuera del período de la garantía son responsabilidad del afianzado, y, por ende, del afianzador, cuando los defectos fueron ocasionados por el incumplimiento por parte del afianzado de los planes y especificaciones relativos al proyecto. Sin embargo, un acreedor que descubre un defecto de construcción latente una vez vencido el período de garantía corre con la carga de probar que el defecto era, en realidad, latente y que no podría habérselo descubierto dentro del período de garantía.

Honorarios de letrados
La regla general en EEUU es que los honorarios de letrados no son recuperables, a menos que se lo prevea en el contrato o en la legislación, o bien en determinadas situaciones, cuando una de las partes actúa de mala fe, de manera vejatoria, maliciosa, o abusiva. Habitualmente, el afianzador no es responsable de los honorarios de letrados en que un acreedor incurra para presentar un reclamo en su contra a menos que la fianza lo prevea expresamente. Sin embargo, en varios estados se ha implementado legislación que prevé recuperar, del afianzador de un cumplimiento, los honorarios de letrados.

Reclamos por mala fe
La mayoría de las jurisdicciones de EEUU aceptan el deber del common law de buena fe y trato justo en el cumplimiento y la aplicación de todos los contratos, incluidos los de seguros y fianzas. El incumplimiento de este deber da lugar a acciones por mala fe, y por ende los afianzadores, al igual que los aseguradores, se han vuelto precavidos ante las pretensiones de mala fe en el manejo de reclamos. Entre los daños que se permiten por reclamos por mala fe están los honorarios de letrados y, a veces, incluso daños punitorios. En algunos estados, las acciones por mala fe se rigen por la legislación y no por el sistema de common law. Pero, esa legislación normalmente se aplica a los "seguros" y las leyes estadounidenses generalmente no consideran que la fianza sea un seguro. Por eso, diversos tribunales en EEUU han sostenido que los afianzadores no son responsables según las leyes sobre mala fe que se aplican a los seguros.

Obligaciones impositivas y laborales del afianzado
Los contratistas y subcontratistas en EEUU casi siempre incurren en obligaciones por impuestos (incluidos los impuestos estaduales y federales a las ganancias y los impuestos estaduales por desempleo) y por beneficios (normalmente los beneficios de salud y jubilación que se pagan a los sindicatos de trabajadores). Si el afianzado incumple, ¿es el afianzador responsable de tales obligaciones? Normalmente, sí. Por ejemplo, las fianzas para proyectos de construcción del gobierno de EEUU están contempladas en la ley federal Miller. Según esta ley, el afianzador de cumplimiento es responsable de los impuestos federales retenidos y no pagados por su afianzado; y el afianzador de un pago también puede llegar a ser responsable de los intereses y multas sobre los impuestos federales retenidos y no pagados. Según la legislación de diversos estados, el afianzador de una póliza de cumplimiento también puede llegar a ser responsable de impuestos estaduales tales como impuestos por seguro de desempleo, e impuestos sobre las ventas y usos. En algunas situaciones, el gobierno puede compensar los impuestos no pagados por el afianzado con los saldos impagos de contratos que se le adeudan al afianzador que completa la obra.

Como vemos, en EEUU los daños reclamados por un acreedor con posterioridad al incumplimiento del afianzado a menudo van más allá de los costos directos de terminar el contrato incumplido. Estos daños pueden ser sustanciales y a menudo cuesta mucho refutarlos. Quien asegure o reasegure una fianza de cumplimiento en EEUU debería ser consciente de estos potenciales reclamos por daños.