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I. Admisibilidad de las garantías a demanda y el problema de su naturaleza jurídica. La problemática que rodea a las garantías a demanda o parte del difícil encuadre de su naturaleza jurídica.

La cuestión está estrechamente relacionada con la ya vieja polémica doctrinal acerca de si pueden existir otras formas de garantía personal distintas de la fianza. En general, se define el contrato de garantía independiente -o, simplemente, contrato de garantía- como un contrato en virtud del cual el garante se obliga a responder, hasta un importe máximo y por tiempo determinado, de la consecución de un resultado económico determinado. La garantía así constituida se caracteriza por ser una obligación totalmente independiente de la obligación garantizada. Es decir, son garantías abstractas y no accesorias.

Esta es la estructura que recoge el Art. 2 de las Reglas Uniformes para las Garantías a Demanda de la CCI, al entender como garantía a demanda: cualquier garantía o compromiso de pago -con independencia de la designación que se le dé- asumido por un banco, compañía de seguros u otra persona en virtud del cual éste se obliga a pagar, de conformidad con los términos de la garantía, una cierta suma a la simple petición escrita del beneficiario, acompañada, en su caso, de ciertos documentos.

Así, son garantías "a demanda" aquéllas en las que un garante, atendiendo las instrucciones de un cliente (principal) o de otra parte ordenante, se compromete a pagar una determinada cantidad de dinero a un tercero (beneficiario) cuando éste lo reclame. La garantía así constituida quedará sujeta a una reclamación bien de "simple demanda" o de "demanda documentaria".

Ello nos lleva a cuestionarnos si estas garantías "a primera demanda" pueden seguir considerándose como fianzas, o si, por el contrario, y en la medida en que en ellas no se da el carácter de accesoriedad definitorio de ésta, se configuran como nuevas formas de garantía.

En nuestra opinión, y aun cuando no han faltado teorías en contra, la garantía independiente excluye la accesoriedad y, por tanto, el carácter fideiusorio de dicha obligación, si bien no hemos de olvidar que se mantiene siempre una cierta conexión entre la obligación del garante y la obligación principal, en la medida en que aquélla no podrá ser nunca económicamente más gravosa que ésta. Ahora bien, configuradas las garantías independientes como garantías abstractas no reconducibles al ámbito de la fianza, cabe preguntarse si tienen éstas cabida en un ordenamiento jurídico fundamentalmente causalista.

Al respecto, a pesar del carácter independiente y autónomo de la garantía, ello no permite afirmar que en la misma haya una ausencia total de causa. Y ello porque por mucho que se quiera configurar a la garantía independiente como absolutamente abstracta, no se puede olvidar que siempre existe una "supeditación a la preexistencia de una causa que justifique tanto la existencia de esa obligación subyacente como, sobre todo, la facultad del acreedor para dirigirse a ese fiador o garante". Tal supeditación va a tener, por tanto, y como consecuencias: a) El contrato de constitución de la garantía autónoma no es absolutamente independiente de la obligación subyacente, en la medida en que aquél desempeña respecto de ésta un "cometido cautelar"; b) Frente a la actitud abusiva del beneficiario cabrá siempre una excepción de dolo exceptio doli a favor del garante, si éste constata que el deudor principal ha pagado o cumplido.

II. Eficacia de las garantías a primer requerimiento. Su utilización abusiva y mecanismos legales de defensa de los garantes

El efecto más inmediato y fundamental del carácter autónomo de la garantía es el favorecimiento procesal del acreedor; esto es, a la simple reclamación el beneficiario cobrará la garantía sin necesidad de alegar y probar la procedencia de tal reclamación. Ahora bien, la consideración de la garantía a demanda como una garantía absolutamente abstracta e independiente tiene consecuencias prácticas muy importantes, ya que la posibilidad de que el garante haya de hacer efectivo el pago a la simple petición del beneficiario, ha hecho que el gran riesgo de las garantías automáticas sea su utilización abusiva o de mala fe, utilización que, si bien en la práctica no alcanza un porcentaje demasiado alto, no por ello deja de ser preocupante. Esta utilización abusiva se concreta en dos tipos de prácticas:

1. Utilizar la amenaza de ejercicio de la garantía como medio para obtener una prórroga de la misma (lo que se conoce como "extend or pay").

2. Reclamar el pago de la garantía sin que se haya producido el incumplimiento de la obligación garantizada, en definitiva, como un medio de obtener un enriquecimiento injusto.

Ante ello, hemos de cuestionarnos qué mecanismos jurídicos tiene el garante para defenderse frente a la pretensión abusiva del beneficiario. Las posibilidades son las siguientes:

Al concertar la garantía, puede el garante prever que, en el momento en que el beneficiario reclame el pago, tenga éste que entregar algunos documentos que refuercen la reclamación de la garantía, garantía documentaria que disminuye enormemente el riesgo de reclamación abusiva, en la medida en que la documentación exigida suele ser una certificación o prueba pericial de que se ha producido el incumplimiento, si bien persiste el problema relativo a la validez, examen y falsedad de los documentos. Precisamente la exigencia de estos documentos acreditativos de una falta de cumplimiento o cumplimiento defectuoso (documentos que, a ser posible, serán redactados por terceros ajenos a la obligación garantizada), es lo que permite una utilización beneficiosa de la garantía "a primera demanda". De este modo, y puesto que la prueba del incumplimiento de la obligación garantizada suele ser, en la práctica, no sólo difícil sino también fuente de controversias entre las partes intervinientes, tales documentos se convertirían en un principio de prueba del incumplimiento del afianzado. Así, a la presentación de los mismos, el garante está obligado a pagar sin perjuicio de que, posteriormente, el afianzado -no estando conforme con la prueba del incumplimiento- inicie un pleito frente al beneficiario, pero dejando al margen al garante. Con ello, se mantiene, además, la independencia de la obligación del garante respecto de la obligación garantizada.

A posteriori, esto es, una vez satisfecho el pago, puede el garante hacer efectivas, frente al contratante -deudor principal- las contragarantías que hubiese previsto, así como ejercitar la acción de reembolso que le corresponde. En lo que atañe a dicha acción de reembolso, choca, como es lógico, con el obstáculo de la posible insolvencia del deudor principal. Además, incluso en el caso de que la acción de reembolso prospere, no con ello se evita el enriquecimiento indebido del beneficiario. En este caso, tendrá el ordenante frente al beneficiario una acción de enriquecimiento injusto, acción que, no obstante, ha demostrado ser poco eficaz en la práctica.

Sin embargo, y en nuestra opinión, la cuestión verdaderamente importante es la de si, realizada la reclamación por parte del beneficiario, y teniendo el garante conocimiento de que es una reclamación injusta, puede -o, incluso, debe- oponer algún tipo de excepción. En principio, habrá de admitirse la posibilidad de que el garante oponga excepciones derivadas del propio contrato de garantía, tales como el incumplimiento, por parte del beneficiario, de alguno de los requisitos formales de la reclamación. No parece admisible, sin embargo, que el garante pueda oponer excepciones derivadas del contrato subyacente -contrato garantizado- ya que ello, aunque evitaría la reclamación injustificada del beneficiario -por ejemplo, en el caso de que no hubiera habido incumplimiento por parte del deudor principal- sería abiertamente contrario al carácter no accesorio de tal garantía (no accesoriedad que es, precisamente, su razón de ser). Admitir dicha oponibilidad supondría considerar irrelevantes las cláusulas "a primer requerimiento".

De todo ello ha de concluirse que la única forma de evitar la actitud abusiva del beneficiario es el recurso a la buena fe.

Pero cabe preguntarse:

Tal exceptio doli, ¿no supone, en definitiva, un deber de información a cargo del garante, deber que choca, inevitablemente, con la pretendida abstracción de su obligación de garantía?, ¿en qué casos y quién ha de interpretar que la mala fe del beneficiario es notoria?; la posibilidad de que, en determinados casos, el garante oponga la exceptio doli, ¿es simplemente un derecho o también un deber, con las importantísimas repercusiones prácticas que el incumplimiento de ese supuesto deber llevaría acarreadas?

En efecto, hasta ahora, al hablar de la utilización abusiva de las cláusulas "a primer requerimiento", nos hemos referido siempre a las posibles defensas del garante frente a la conducta abusiva del beneficiario. No obstante, la práctica nos pone de manifiesto que perjudicado es también el ordenante de la garantía, en la medida en que, una vez efectuado el pago, el garante repite dicho pago frente a él, sin que pueda oponerle este último excepción alguna ya que en el clausulado de la garantía suele recogerse expresamente el derecho del garante a efectuar el pago a simple petición del beneficiario, no estando aquél obligado a verificar la procedencia de tal requerimiento.

En nuestra opinión, el problema de la oponibilidad de la exceptio doli sólo puede resolverse teniendo en cuenta, en primer lugar, que un uso indiscriminado de la misma sería contrario al espíritu independiente de la garantía, y, en segundo lugar, partiendo del hecho de que la garantía independiente no ha de considerarse como generadora de un derecho-deber del garante a pagar en todo caso, sino como un derecho del garante a pagar sin tener que entrar a averiguar si el ordenante ha cumplido o no las obligaciones derivadas del contrato subyacente; es decir, de lo que se exime al garante es de cualquier deber de información acerca de las circunstancias relativas a la relación jurídica subyacente. De ello concluimos que la exceptio doli ha de aplicarse de forma muy restrictiva, es decir, admitirse sólo y exclusivamente en aquellos casos en que la reclamación es manifiestamente abusiva, tanto en el fondo como en la forma.

Así, y en cuanto al fondo, entendemos que no toda reclamación hecha por el beneficiario sin que haya habido incumplimiento del ordenante ha de estimarse abusiva; únicamente se considerará como tal aquélla que se haga por el beneficiario con intención de defraudar. Así, por ejemplo, será manifiestamente abusiva la reclamación del beneficiario cuando exista una sentencia previa que declara el perfecto cumplimiento del ordenante y, aún así, se solicita el abono de la garantía. Sin embargo, cuando la decisión acerca del cumplimiento o incumplimiento del ordenante está pendiente de un litigio, la petición del beneficiario no puede reputarse abusiva. Podrá ser considerada, si se quiere, improcedente, pero no desde luego abusiva.

Por lo que respecta a la forma, entendemos que sólo cabrá una exceptio doli cuando la petición del beneficiario sea notoriamente abusiva, esto es, que pueda ser conocida por el garante sin necesidad de especiales indagaciones (de otro modo, se violaría su derecho a no entrar en averiguaciones acerca de las circunstancias relativas a la relación jurídica subyacente). Esto nos parece importante por cuanto, en la medida en que el abuso del beneficiario no sea notorio -no pueda ser conocido por el garante sin especiales averiguaciones- su derecho a no recabar información supone, por un lado, el que deberá pagar al beneficiario, pero supone también que cuando ejercite su acción de regreso frente al ordenante, no podrá éste oponer excepción alguna fundada en la negligencia profesional del garante.

Advertimos que esta admisión restringida de la exceptio doli parece ser el criterio hoy dominante en la doctrina extranjera. Pues sólo dicha admisión restringida permite compaginar las exigencias derivadas de la buena fe contractual con el carácter independiente e incondicional de la garantía "a primer requerimiento". Se ha hablado, en este sentido, de que solamente cabrá tal excepción cuando el garante tenga en su poder lo que se ha venido designando como una prueba líquida del perfecto cumplimiento de su ordenante. Es decir, en conclusión, el medio de tutela que tiene el ordenante frente al abuso del beneficiario no es otro que la exceptio doli. Pero el ejercicio de esta excepción está subordinado al requisito de la prueba líquida del abuso, entendiendo por tal una prueba evidente e irrefutable, capaz de prevalecer sobre el riguroso carácter autónomo o abstracto de la garantía.

Ahora bien, debemos tener en cuenta que en muchos casos, el único que estará en circunstancias de proporcionar dicha prueba líquida será el propio ordenante, que habrá de ser avisado de la reclamación del beneficiario. Al respecto, estimamos que puede afirmarse que el garante está obligado -obligación que derivaría del principio de buena fe contractual consagrado en los ordenamientos jurídicos- a poner en conocimiento del ordenante la petición de pago hecha por el beneficiario tan pronto ésta tenga lugar. De esta forma, se posibilita que el ordenante ponga a disposición del garante las pruebas definitivas e irrefutables de su perfecto cumplimiento, pruebas que, como hemos dicho, generan, a cargo del garante, un deber de oponerse al pago.