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El uso de la fianza electrónica está creciendo en todo el mundo y en muchos mercados nacionales se la ha proclamado el método del futuro para la emisión de fianzas. En el Seminario Internacional de la Asociación Panamericana de Fianzas celebrado en Mendoza (Argentina) en abril de 2007, oradores de España, los Países Bajos y Corea describieron en forma general la creciente popularidad de las fianzas electrónicas (o E-bonds) en sus mercados. En los Estados Unidos también se ve un incipiente interés en el uso de la fianza electrónica. Lynn Schubert, presidente de la Surety & Fidelity Association of America (SFAA), también disertó en el Seminario de Mendoza como integrante del panel sobre fianzas electrónicas. La Sra. Schubert describió el desarrollo y el crecimiento de la metodología de la fianza electrónica en los Estados Unidos, en particular en las licitaciones y afianzamientos de los proyectos de construcción públicos: los que inicia y controla el gobierno federal o los diversos gobiernos estaduales y sus organismos reguladores. La SFAA ha brindado pleno apoyo al crecimiento de las metodologías electrónicas en los Estados Unidos al asociarse con la National Association of Surety Bond Producers (NASBP) y diversas organizaciones de la industria de la construcción. El objetivo es desarrollar los lineamientos de la gestión y las fianzas electrónicas para los proyectos públicos federales y estaduales en los Estados Unidos fomentando el uso de un sistema abierto e inclusivo para poder generalizar la implementación de las licitaciones y las fianzas electrónicas. Gracias a los esfuerzos liderados por la SFAA y a las exigencias estaduales, las licitaciones y las fianzas electrónicas en el sector público de los Estados Unidos han comenzado a consolidarse.

Como también mencionó la Sra. Schubert, la reciente legislación federal y estadual ha removido considerables barreras legales que impedían el crecimiento de la fianza electrónica en los Estados Unidos. Por ejemplo, la Uniform Electronic Transactions Act (Ley Uniforme de Transacciones Electrónicas) ("UETA"), que fue desarrollada como una ley modelo para cada estado y actualmente ha sido sancionada con fuerza de ley en 46 estados, el Distrito de Columbia y las Islas Vírgenes; y la ley federal Electronic Signatures in Global and National Commerce (Firmas electrónicas en el comercio nacional e internacional) ("E-Sign") establecen que los documentos y firmas electrónicas, incluidas las firmas y verificaciones certificadas por escribano, tienen fuerza legal en los tribunales de los Estados Unidos si las partes contratantes de una operación han manifestado que aprueban su uso.

A pesar de la existencia de estas leyes habilitantes, sancionadas en 1999 (en algunos estados) y en 2000 respectivamente, y el ejemplo de la gestión de la fianza electrónica en los proyectos públicos, las fianzas electrónicas no han logrado imponerse con rapidez en el mercado de proyectos no gubernamentales. En este artículo repasaremos algunos de los obstáculos que aún no se han superado en cuanto a la aceptación y el uso generalizados de las fianzas electrónicas en los Estados Unidos.

Tecnología y cuestiones de suscripción

Lynn Schubert describió el éxito que tiene en los Estados Unidos el uso de las licitaciones y las fianzas electrónicas en los proyectos públicos de construcción en los que el gobierno federal o estadual es el propietario/acreedor. La mayor parte de las entidades del gobierno parecen apoyar las operaciones con fianzas electrónicas y, en especial, diversos Departamentos de Transporte estaduales han liderado la adopción de las licitaciones electrónicas para los contratos de construcción de autovías. Muchos de los sistemas de licitación electrónica estaduales también incluyen sistemas de autenticación de fianzas, de manera que las fianzas para las licitaciones pueden ser presentadas junto con la oferta del contratista para el proyecto. Por lo menos un organismo, el Departamento de Transporte de Pensilvania, también ha implementado una tecnología para la presentación electrónica final de la fianza.

Pero en el sector privado las operaciones con fianzas electrónicas aún no son muy comunes. La mayor parte de los contratistas privados, a diferencia de los organismos del gobierno, aún no están acostumbrados a preparar y revisar contratos de construcción en formato electrónico. Además, los contratos de fianzas más riesgosos y complejos que se usan habitualmente en los Estados Unidos -como por ejemplo las fianzas de cumplimiento por un 100% que se exigen para los proyectos de construcción- requieren una suscripción más integral que el 10% de las fianzas de crédito descriptas en algunas de las otras presentaciones del Seminario de Mendoza, o que las fianzas para licitaciones obtenidas en la etapa inicial de las presentaciones de ofertas para un contrato. Las fianzas para licitaciones, como las que se describen en las operaciones electrónicas impulsadas por la SFAA y la NASBP para proyectos públicos, por lo general establecen un monto de penalidad que está limitado a la diferencia entre la oferta más baja y el precio de contrato definitivo si el oferente más bajo no completa el contrato. Dado el compromiso limitado del afianzador y la exposición financiera, las fianzas para licitaciones normalmente se emiten por una prima nominal y con menos suscripción.

La suscripción de fianzas de cumplimiento, por otra parte, por lo general requiere una evaluación más minuciosa de la fortaleza financiera del afianzado, en especial si el contratista es un nuevo cliente del afianzador o el agente. Los suscriptores querrán analizar los estados contables y los informes de avance de otros proyectos, que comúnmente no se llevan en formato electrónico. Además, el suscriptor tendrá que evaluar el criterio comercial y las habilidades de gestión del contratista, e investigar sus operaciones comerciales en curso. Este tipo de suscripción intensiva también requiere revisión de "papeles" y, por lo menos en determinadas ocasiones, reuniones presenciales. Por lo tanto, no se puede realizar la totalidad del proceso de suscripción por vía electrónica, y en consecuencia el ahorro de tiempo al emitir una fianza electrónica no es tan notorio como cuando toda la operación se puede suscribir y completar en línea.

Si bien el crecimiento de las transacciones electrónicas en el sector de fianzas de los Estados Unidos probablemente avance con lentitud, esperamos que se incremente a medida que más empresas del sector de la construcción se acostumbren a la creación y almacenamiento electrónicos de sus documentos financieros. Con el apoyo y guía constante de la SFAA y la NASBP, que basan su trabajo en la promoción y coordinación de los lineamientos para las licitaciones y las fianzas para proyectos públicos, y una vez que estén más claras las pautas legales que se verán a continuación, más compañías afianzadoras y acreedores no gubernamentales deberían convencerse de las ventajas que conlleva la implementación de la ejecución y presentación de las fianzas electrónicas.

Incertidumbre legal

Tanto la UETA como la E-Sign están destinadas a eliminar las barreras al comercio electrónico mediante la equivalencia legal de los registros y firmas electrónicos con los documentos en papel y las firmas autógrafas. Las dos leyes se superponen en muchos aspectos, pero no son idénticas. La UETA trata más temas que la E-Sign, y determinados asuntos se abordan de forma diferente. Si bien la revisión exhaustiva de las diferencias excede el alcance de este artículo, un ejemplo es la cuestión de la atribución. La UETA, en el Artículo 9, establece que un registro o firma electrónicos deben ser atribuidos a una persona como si fuera el acto de esa persona, y explica en detalle con qué prueba se puede establecer la relación entre una persona y una firma electrónica, a diferencia de la E-Sign que no trata en forma explícita el tema de la atribución. Como las controversias relacionadas con los documentos firmados a menudo no polemizan sobre si el documento está firmado o no, sino más bien sobre qué firma aparece en el documento, este tema sigue abierto en los pocos estados que no han adoptado la UETA.

Otra fuente de incertidumbre es en qué medida la legislación de la E-Sign prevalece por sobre las disposiciones de las UETA estaduales. En los Estados Unidos, la legislación federal está por encima de una ley estadual contrapuesta que trata el mismo tema, si así lo dispone el Congreso. La E-Sign sin duda está por encima de las leyes estaduales únicamente en su Artículo 101, que prohíbe negar la validez de un registro o firma electrónica únicamente por el hecho de serlo "a pesar de las leyes, normas u otras disposiciones legales....". No obstante, el Artículo 102 de la E-Sign establece una excepción al derecho de preferencia previsto en el Artículo 101: si un estado ha sancionado la UETA tal como fue aprobada y recomendada por los Uniform State Law Commissioners (Comisionados de las Leyes Estaduales Uniformes) en 1999, la ley estadual regirá las contrataciones electrónicas. De ese modo, todas las cláusulas no uniformes de la UETA adoptadas por un estado en particular deben ser evaluadas por separado de conformidad con el Artículo 102(a) (2) de la E-Sign para determinar si hay inconsistencia entre las normas estaduales y la ley federal. Si las hay, por lo menos esas cláusulas no uniformes no tendrán validez y serán reemplazadas por la ley federal. Antes de que se sancionara la E- Sign, muchos estados sancionaron la UETA con modificaciones o ajustes importantes a la ley uniforme, y, como resultado, es probable que en esos estados quede aún por resolver la cuestión de si es la ley federal o la estadual la que rige cuestiones particulares en las transacciones electrónicas. Además, aunque solo cuatro estados de los Estados Unidos no han sancionado alguna versión de la UETA, esos cuatro Estados -Nueva York, Illinois, Georgia y Washington- tienen centros comerciales importantes. La falta de leyes estaduales que rijan las transacciones electrónicas en esos estados obstaculiza el continuo crecimiento en el uso de las fianzas electrónicas.

Además, determinados tipos de transacciones comerciales están excluidos específicamente de ambas leyes de transacciones electrónicas. Por ejemplo, tanto la UETA como la E-Sign, en un lenguaje idéntico, excluyen de su cobertura las Secciones 3 a 9 del Código de Comercio Uniforme (CCU) que está en vigencia de alguna manera en todos los estados. Estos Articles del CCU excluidos rigen los instrumentos negociables en papel, el sistema de cheques, las cartas de crédito y las operaciones aseguradas. La Sección 9 del CCU, que regula las operaciones aseguradas, es particularmente importante para el sector afianzador porque los convenios estándar de indemnización del afianzador a menudo contienen derechos garantizados por las partes indemnizadoras a los afianzadores a efectos de proteger los derechos del afianzador a cobrar indemnización. La Sección 9 del CCU rige la forma en que estos derechos de garantía se perfeccionan igual que contra otros acreedores. En forma específica, el perfeccionamiento de un derecho de garantía se logra presentando los estados contables a la autoridad del estado correspondiente para registrar el potencial reclamo del afianzador contra los bienes del afianzado (como por ejemplo cuentas a cobrar, equipos y bienes de cambio). Se requiere presentar una copia en papel de los estados contables, con una firma autógrafa del afianzado. La exclusión de la Sección 9 del CCU (que rige esas presentaciones) de la cobertura de las leyes UETA e E-Sign parecería eliminar esa parte de la operación de la fianza del reino electrónico. Afortunadamente, las modificaciones a la Sección 9 misma adoptadas en la mayor parte de los estados establecen una validación por separado de los registros y firmas electrónicas. Por ejemplo, el Artículo 9 del CCU adoptado en Pensilvania ha sido modificado para agregar definiciones de "Instrumento Electrónico de Pago y de Garantías de Bienes" ("... evidenciado por un registro que consiste en información almacenada en un medio electrónico") y para modificar la definición de "autenticado" a efectos de que la firma electrónica se incluya como método alternativo de autenticación. 13 Pa.C.S.A. No. 9102. Esta última definición es importante porque una de las condiciones de exigibilidad de un derecho de garantía con respecto a un colateral es que el deudor haya "autenticado" un convenio de garantía que contenga una descripción del colateral.

Obviamente, sería preferible tener implementado un conjunto de leyes más predecible que rija todas las transacciones electrónicas en todos los Estados Unidos. Pero las leyes actuales descriptas anteriormente al menos crean el marco para un posterior desarrollo de las metodologías electrónicas de contratación en general. Los ajustes al marco legal sin duda se producirán una vez que se haya acumulado más experiencia con el modelo. Y luego se despertará una mayor confianza y un mayor uso de los sistemas de fianza electrónica en los Estados Unidos.