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Como se mencionó en el último boletín de la APF, el sector afianzador recurre cada vez con mayor frecuencia a las operaciones de fronting. Una operación de fronting se da cuando un afianzador emite una fianza en un formulario propio a favor de un cliente de otro afianzador, y el riesgo de la compañía emisora o cedente (compañía fronting) pasa a estar totalmente garantizado por el primer afianzador (la compañía instructora o tomadora, o compañía backing). Las operaciones de fronting se pueden hacer a título gratuito o a cambio de una retribución. Si bien hay quienes consideran que el fronting es una operación sencilla, carente de riesgos y sujeta a escasos peligros potenciales, de hecho existen varias cuestiones que deben ser analizadas minuciosamente, dado que los riesgos pueden resultar mayores a lo originalmente previsto. Este artículo -el segundo de una serie que abordará estos temas- se refiere a la indemnización.

En el caso típico de una compañía afianzadora que emite una fianza a favor de un afianzado, la afianzadora tiene dos vías de reparación contra el afianzado para recuperar las pérdidas y los gastos incurridos en relación con la fianza: 1) la que le corresponde en virtud del Common Law (sistema jurídico anglo-norteamericano) a título de indemnización simple o derivados de una serie de derechos legales arcanos tales como el quia timet y la exoneración; y 2) la estipulada por contrato en virtud de un acuerdo de indemnización. Por regla general, estos acuerdos otorgan al afianzador derechos contra terceros distintos del afianzado, siendo dichos derechos más amplios y eficaces que los previstos por el Common Law.

No obstante, en el caso de una operación de fronting, queda involucrado en la relación un tercero: la compañía instructora o tomadora. Según cómo se estructure la relación, la compañía emisora o cedente puede ver afectados sus derechos de indemnización y debe protegerse contra este riesgo. Estos derechos adquieren particular relevancia si la compañía emisora no puede hacer valer la garantía otorgada por la compañía instructora, situación que puede ocurrir si, por ejemplo, esta última cae en estado de insolvencia.

En primer lugar, la compañía emisora debe determinar si el afianzado es efectivamente el afianzado de la compañía emisora o de la compañía instructora. Dado que la compañía emisora es quien emite la fianza (que normalmente consigna claramente el nombre del afianzado en la primera hoja), parece razonable que al afianzado se lo considere como el afianzado de la compañía emisora. Por consiguiente, cualesquiera derechos que en virtud del Common Law le correspondan a la compañía emisora en su carácter de afianzadora frente al afianzado redundarán directamente en beneficio de dicha compañía emisora. Sin embargo, esta situación no está totalmente exenta de dudas. No es inconcebible que el afianzado argumente que, en realidad, él es el afianzado de la compañía instructora y sólo de ella, dado que es con dicha compañía con quien mantiene una relación directa. En este caso, la solución consiste en definir claramente en la fianza misma la identidad de la afianzadora y del afianzado, a saber. "Compañía de Seguros ABC, como afianzadora, y la Compañía Constructora XYZ, como afianzada".

No obstante, las compañías emisoras enfrentan un problema aún mayor, que consiste en obtener del afianzado derechos de indemnización contractuales, que son mucho más valiosos y fáciles de ejecutar que los derechos contemplados por el Common Law, al tiempo que pueden abarcar a terceros con mayor solvencia. Por regla general, la compañía instructora celebra un acuerdo de indemnización con el afianzado en cuyo favor gestiona la fianza de la compañía emisora. Ahora bien, si la compañía emisora no obtiene su propio acuerdo de indemnización del afianzado, surgen varios interrogantes en torno al tema de si a la compañía emisora le corresponde algún derecho en virtud del acuerdo de indemnización suscripto por la compañía instructora.

La primera pregunta que surge es si la compañía instructora tendrá derechos de indemnización contra el afianzado y demás indemnizadores en relación con las fianzas emitidas no por ella sino por la compañía emisora. Es decir, el acuerdo de indemnización celebrado entre la compañía instructora y el afianzado/indemnizador ¿es aplicable exclusivamente a las fianzas emitidas por la compañía instructora, o es aplicable también a todas las fianzas gestionadas por la compañía instructora, incluso cuando las obtenga persuadiendo a otro afianzador para que las emita en calidad de compañía emisora o cedente? Los autores del presente están familiarizados con muchos acuerdos de indemnización tipo que normalmente cubren al afianzador por las pérdidas en las que incurra en relación con las fianzas "gestionadas" u "obtenidas" en beneficio del afianzado y/o de los indemnizadores. Se desprende de lo antedicho que, si la compañía instructora sufre pérdidas en relación con una de tales fianzas, el hecho de que dicha compañía no haya sido la que efectivamente emitió la fianza no significa que las cláusulas del acuerdo de indemnización no sean aplicables. No obstante, si la intención es ampararse en el acuerdo de indemnización, será preciso examinarlo con detenimiento para cerciorarse de que sus cláusulas sean aplicables específicamente tanto a las fianzas obtenidas por el afianzador firmante como a las que haya emitido.

Un segundo interrogante es si una pérdida que se traduce en el pago del reembolso o de la obligación de garantía a la compañía emisora por parte de la compañía instructora constituye una pérdida del tipo de las previstas en el acuerdo de indemnización. Esto, evidentemente, constituye una preocupación de primer orden para la compañía instructora. Por regla general, la compañía instructora es considerada como una suerte de reaseguradora para la compañía emisora, que es la responsable directa y principal frente al beneficiario. La compañía instructora ciertamente podrá ser responsable de rembolsar a la compañía emisora por cualquier pérdida que ésta sufra, pero jamás tendrá responsabilidad directa ante el beneficiario. Por consiguiente, el acuerdo de indemnización debe ser examinado para cerciorarse de que la definición de las pérdidas por él cubiertas incluya cualquier obligación de reembolso o garantía -sea cual fuere la denominación que se le dé- que la compañía instructora adeude a la compañía emisora, así como las pérdidas sufridas a raíz de dichas obligaciones.

Por último, aun suponiendo que, en virtud de las cláusulas del acuerdo de indemnización de la compañía instructora, dicho acuerdo es aplicable a la pérdida sufrida por la compañía emisora, ¿puede esta última ampararse en sus cláusulas? Salvo que haya alguna referencia concreta al respecto en la letra del acuerdo de indemnización, es probable que no pueda hacerlo. Por ejemplo, algunos acuerdos de indemnización expresan en forma explícita que sus cláusulas redundarán en beneficio de cualquier compañía emisora que emita una fianza a pedido de la compañía instructora a cuyo favor se firmó el acuerdo. Una cláusula tipo reza de la siguiente manera:

La cláusula que antecede reconoce explícitamente a la compañía emisora como tercero beneficiario del acuerdo de indemnización, facultado para hacer efectivas sus cláusulas y condiciones contra cualquiera de los firmantes. Sin embargo, en ausencia de una cláusula explícita como la antedicha, queda en tela de juicio si la compañía emisora podrá hacer valer las cláusulas y condiciones del acuerdo directamente contra el afianzado. En términos generales, las normas referidas a terceros beneficiarios exigen que éstos tengan el carácter de tales frente a todas las partes involucradas. De no mediar una manifestación explícita en tal sentido, la determinación de la existencia o no de tal intencionalidad puede derivar en una ardua disputa cuyo resultado es incierto.

En síntesis, lo más aconsejable es que la compañía emisora obtenga un acuerdo de indemnización directamente de todas las personas a quienes tradicionalmente solicitaría indemnización si fuera el afianzador directo. Dicho acuerdo debe describir en términos claros y sin ambigüedades los derechos del afianzador contra el afianzado y demás indemnizadores. En ausencia de un acuerdo de esta naturaleza, el afianzador prudente (esto es aplicable tanto a la compañía emisora como a la instructora) deberá examinar las cláusulas del acuerdo de indemnización de la compañía instructora a fin de cerciorarse de lo siguiente:

La adopción de estas medidas constituye el único recurso que tiene la compañía emisora para disponer de derechos de indemnización contra un afianzado en el marco de una operación de fronting.