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Es indudable que el desarrollo de la suscripción en la actividad afianzadora es paralelo al de las industrias, la tecnología y los negocios. Evidentemente los actuales parámetros de suscripción de fianzas difieren sustancialmente de los de hace varias décadas. En este sentido, sólo me referiré a un aspecto que viene adquiriendo mayor trascendencia en este proceso, y que tiene que ver con la identificación de la forma de asociación plurilateral del afianzado que participa en un proceso de licitación nacional o internacional, generalmente para ejecutar un contrato de construcción, suministro o prestación de servicios en Latinoamérica. Recordemos que en el pasado, en el momento en que la compañía evaluaba una solicitud para expedir una fianza, se basaba, entre otros aspectos, en el conocimiento previo que tenía sobre su afianzado, quien generalmente actuaba como persona física individual o estaba constituido como sociedad limitada, sociedad anónima o consorcio. En muchos casos, bastaba exigir los certificados que acreditaran su constitución y representación legal. Sin embargo, en el caso de la contratación pública, dado el avance de la tecnología y, especialmente, el aumento de las necesidades de la población, que involucran cuantiosas inversiones, los gobiernos han diseñado novedosos sistemas de provisión de servicios públicos que, hoy por hoy, requieren también de nuevas formas de contratación, como se refleja en los contratos de obras públicas, energía, servicios y concesión, cuya reglamentación y desarrollo están basados en la experiencia internacional. Estos nuevos esquemas de contratación, fundamentados en la moderna gestión pública, han implicado el desarrollo de la iniciativa privada para encontrar otras formas de asociación para las empresas oferentes, tendientes a cumplir con los requisitos mínimos de este cometido estatal, y conocidas por la denominación genérica de "Contratos Plurilaterales de Asociación y organización" 1 , hoy bajo las figuras del CONSORCIO, la UNIóN TEMPORAL y la PROMESA DE ASOCIACIóN FUTURA. Por razones prácticas, no pretendo realizar aquí un estudio exhaustivo sobre cada una de ellas -lo cual, sin lugar a duda, implica todo un tratado jurídico- sino describirlas concretamente para la suscripción en el negocio de fianzas, debido a la importancia que tiene para el suscriptor saber identificar clara y oportunamente la forma asociativa del afianzado por su incidencia directa en el aspecto de la responsabilidad, la solidaridad entre sus integrantes y la adecuada instrumentación de la contragarantia. El CONSORCIO, comúnmente conocido como "la agrupación de empresas o sociedades para el desarrollo conjunto de un negocio importante,"2 se caracteriza fundamentalmente por el hecho de que los interesados, en dependencia de su rama de especialización (por ejemplo en ingeniería civil, mecánica o electromecánica, o en suministros o servicios), acuerdan las prestaciones a las cuales cada uno queda comprometido a ejecutar y, paralelamente, fijan sus porcentajes de participación antes de presentarse a la respectiva licitación. La responsabilidad de sus integrantes es solidaria con todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.3 En la UNIóN TEMPORAL, "dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato. Los miembros de la unión temporal responden solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones derivadas del incumplimiento contractual recaen sobre cada uno de ellos según su participación, previamente determinada, en la ejecución del respectivo contrato".4 Cabe aclarar que la diferencia principal entre el consorcio y la unión temporal, como formas conjuntas de presentación de las propuestas y ejecución de los contratos, radica en el régimen de "solidaridad" y "responsabilidad".5 En cuanto a la PROMESA DE ASOCIACIóN FUTURA, dado que no existen preceptos jurídicos específicos sobre esta figura, debemos remitirnos a los fundamentos universales de la figura de Promesa Jurídica, entendida su autonomía por la vía sustantiva en países como Austria, Colombia, Suiza, México, y por la vía doctrinal y jurisprudencial restrictiva en Alemania, Italia, Argentina, Perú, Uruguay y Venezuela. Bajo este presupuesto debemos entender que, para el caso concreto de las fianzas, la promesa de asociación futura de varias empresas sólo representa una obligación de "hacer condicionada", consistente en la promesa de celebrar un contrato de asociación en el futuro, dependiendo del desenlace de la decisión de adjudicación de una licitación; en otras palabras, siempre y cuando el resultado de la licitación favorezca al grupo interesado. Es, precisamente, en ese momento que realmente adquiere la categoría de contrato plurilateral, materializándose en forma de sociedad comercial, consorcio o unión temporal con propósito específico.6 Es claro que, sobre la base de los presupuestos mencionados y más allá del análisis propio de las obligaciones que una compañía pretenda afianzar (riesgo objetivo) y de la evaluación de la capacidad técnica y los estados financieros de cada una de las sociedades proponentes (riesgo subjetivo), el análisis del riesgo impone revisar oportunamente la forma de asociación, la calidad y el grado de responsabilidad de cada una de las empresas que conforman el afianzado plurilateral. Esto tiene por fin determinar la capacidad técnica y financiera del grupo frente a la dimensión del proyecto y, especialmente, la adecuada constitución de la contragarantía. En este sentido, cuando se trata de consorcios, el suscriptor velará por conocer y evaluar a sus participantes, asegurándose de que la contragarantía de casa matriz incluya la firma de los representantes legales debidamente facultados por cada una de las sociedades que lo integran y, además, que comprometan su responsabilidad en forma mancomunada y solidaria. En el caso de las uniones temporales, la exigencia de la contragarantia por parte del suscriptor debe tener en cuenta el hecho de que, en materia de responsabilidad, por lo general las sanciones por incumplimiento se aplican exclusivamente a la parte incumplida y, por lo tanto, es previsible que en caso de incumplimiento no exista solidaridad entre sus integrantes respecto de las obligaciones que el afianzador pretenda ejecutar para recuperar una pérdida. En la promesa de asociación futura, por tratarse precisamente de una obligación futura condicional, es ideal que en la contragarantia se exija el compromiso y la responsabilidad de cada una de los prometientes en forma independiente y, preferiblemente, bajo instrumentos jurídicos individuales mientras dure el riesgo de seriedad de oferta. Para los riesgos contractuales (cumplimiento, manejo de anticipo, pago de prestaciones a los empleados, etc.), es recomendable exigir la firma de la contragarantía independiente por parte de la nueva sociedad y por cada una de las compañías accionistas que integren la nueva sociedad, el consorcio o la unión temporal. En conclusión, la oportuna identificación de la asociación plurilateral del afianzado por parte del suscriptor será un instrumento clave para el éxito en la medida en que logre determinar los niveles de responsabilidad y establecer la contragarantía adecuada para precaverse de una pérdida; y, en caso de producirse la pérdida, para disminuir sustancialmente el impacto financiero sobre el resultado de su gestión.
(1) "Tales contratos son plurilaterales cuando intervienen más de dos partes y éstas pueden aumentarse, disminuirse o sustituirse sin que se alteren sus bases fundamentales. Paradigma de los contratos de organización son aquellos mediante los cuales se constituyen todas las formas asociativas. Entre éstas se incluyen diversos acuerdos económicos y combinaciones o agrupaciones empresariales como el Trust, el cartel, el consorcio, el join-venture, etc." Narváez Gracia José Ignacio. Teoría General de las Sociedades, Pág.58 |
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