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El hecho: Incumplimiento incuestionable del afianzado en la terminación de un proyecto de construcción de un acueducto contratado por el gobierno.
Los antecedentes: Arrume de hojas con correspondencia entre las partes, denuncia de culpas recíprocas entre el contratista y el proceder de los funcionarios del gobierno, tímidas propuestas de solución, copias de varias resoluciones administrativas de incumplimiento contra el contratista y requerimientos para hacer efectivas las garantías de cumplimiento presentadas por el contratista, copia de los extensos recursos interpuestos por el afianzado y su garante, etc.
La solución: La afianzadora decide asumir la terminación de la obra con aprobación del gobierno, con el oportuno aviso al reasegurador.
La realidad: La aseguradora tenía un siniestro y ahora tiene una ¡pesadilla!

Puede decirse que durante este proceso inicial, los funcionarios de la afianzadora pasan de la tensa calma al alboroto general, se inicia la negociación de los términos del contrato de cesión entre la afianzadora y el gobierno, obviamente después de haber enjuiciado a los "irresponsables" de la suscripción de "semejante negocio"; paralelamente, a través de sus propios ejecutivos deciden hacer una revisión sobre las diferentes propuestas técnicas y financieras recibidas por parte de subcontratistas para la terminación de las obras y comienza el lento proceso de definir el adjudicatario del subcontrato hasta que llega el momento de la firma urgente de los contratos: el de cesión con la entidad del estado y por otra parte el de obra con el subcontratista. Todos dicen: ¡Si podemos, salud!

En ese momento se inician dos contratos: el primero de cesión de los derechos del contrato de obra a favor de la afianzadora que se encuentra regulado por el derecho administrativo con sus respectivas cláusulas exorbitantes¹ y el segundo, el contrato de obra entre la aseguradora y el subcontratista elegido por el asegurador para terminar la obra que se encuentra regulado por el derecho privado². Adicionalmente las nuevas garantías que presta la aseguradora - afianzada a favor del gobierno normalmente a través de otra compañía colega se encuentran reguladas por las disposiciones aplicables a las entidades oficiales y a su vez las garantías que recibe la aseguradora del subcontratista se regulan por el derecho privado… Ah! Las cosas no comenzaron bien... para nadie…

Definitivamente la dinámica que ahora se respira en la aseguradora no es la misma; se observa inusual actividad en todas las áreas, todos lucen afanosos, optimistas pero muy sensibles, se hacen comités, y en la medida que crece la angustia crecen los equipos de asesores, se hacen recálculos sobre el verdadero costo de los materiales y mano de obra, el nuevo plazo del contrato y cronograma de trabajo que a todas luces advierten desde ya sobre la necesidad de solicitar una prórroga del plazo contractual con el gobierno, otros hacen reuniones permanentes con los ingenieros del subcontratista, también con los nuevos ejecutivos financieros y otros persiguen el rastro que dejo el afianzado. ¡Todos a trabajar!

Es evidente el desfase en los cálculos iniciales y la creciente demanda de capital para el nuevo contrato de cesión con el fin de atender el pago de salarios, renta de los equipos, negociación de predios, licencias, compra de materiales, contratación de nuevo personal, mientras que en los pasillos los incrédulos dicen: ¡Aquí nos quebramos! Otros se preguntan: ¿será que los accionistas tienen el dinero necesario para terminar con este elefante blanco? Otros menos escépticos confían en el sabio consejo de la Junta directiva, la gobernabilidad del presidente y su trasnochado equipo que revisa desesperadamente los costos y el nuevo presupuesto. Ante el desconsuelo de la tesorería, concluyen que lo más aconsejable es solicitar urgentemente un anticipo del siniestro al contado a los reaseguradores. ¡Gracias a Dios tenemos reaseguradores! Exclaman todos.

El tema avanza lenta y dolorosamente entre reuniones internas, con el gobierno, con los reaseguradores, quienes como recién llegados están desconcertados y no acaban de entender como están metidos en semejante lío; mientras que culpas van y vienen entre las áreas de suscripción y de reclamos, ahora hay más abogados que ingenieros en el ruedo, contínuas denuncias publicas de la comunidad por la falta del acueducto y la prensa implacable que se pone del lado de los débiles. ¡Ah! ¡Llegaron las denuncias de los políticos oportunistas y están candentes en esta época de elecciones!

Hacia el interior de la afianzadora se habla de una crisis interna de la junta directiva y las cosas se ponen impredecibles con el gobierno y para completar también con el subcontratista; por momentos las cuentas no cuadran, el anticipo entregado definitivamente no alcanzó, el avance de la obra no satisface a nadie, tampoco se autorizo la prórroga pedida insistentemente por el subcontratista, la fila de trabajadores impagos que protestan en la recepción no dan tregua y ahí viene otra crisis! En los pasillos se puede escuchar: ¿Quién hizo los cálculos? ¿Quién decidió asumir la terminación de esta locura! ¡Debimos pagar el valor asegurado hace dos años! ¡No hay dinero para cubrir la nómina de los trabajadores! Llamen la auditoría ¡ Busquen los responsables!

Lamentablemente en este caso la aseguradora y el subcontratista no lograron terminar la obra del acueducto porque les faltó tener en cuenta "algunos detalles técnicos y financieros" y llega lo inevitable… Se produce la resolución de caducidad del contrato por incumplimiento de la aseguradora que ingenuamente sustituyó al afianzado incumplido y obviamente llega la orden la efectividad de las fianzas que había prestado una compañía colega, que era muy amiga y siempre confió en el profesionalismo de su competidor. Alguien pregunta: ¿Dónde está la contragarantía?

A estas alturas se produce una cascada de demandas: En primer lugar por la vía administrativa el afianzado original presenta demanda contra el gobierno y la aseguradora original, alegando abuso y desviación de poder, además porque afirma que le arrebataron el contrato que estaba ya por terminar; por su parte, la aseguradora original demanda el contrato de cesión suscrito con el gobierno por evidente desequilibrio económico, cambio en las especificaciones técnicas y extralimitación de funciones por parte de algunos funcionarios de la entidad y la interventoria. Adicionalmente se debe tener en cuenta que la aseguradora afianzada ordenó la efectividad de las garantías presentadas por el subcontratista y presentó demanda adicional por la vía civil contra su subcontratista por perjuicios adicionales, alegando incumplimiento del contrato civil de obra y éste a su vez demandó a la aseguradora por incumplimiento en la entrega de diseños finales e incumplimiento en el pago de las cuentas.

Para completar, el gobierno inició acción ejecutiva contra la aseguradora y su garante para cobrar los perjuicios resultantes de la liquidación unilateral y definitiva del contrato. ¡Qué bien... todos contra todos! ¡Esta es una verdadera telaraña jurídica que no entendemos...! dijeron los reaseguradores.

Pero al final, ¿qué paso?... Al final… todos perdieron. La comunidad nunca vio una gota de agua del acueducto, la afianzadora original perdió lo invertido y se vio abocada a rembolsar a su colega el valor del siniestro que ésta y sus reaseguradores se vieron obligados a pagar como garantes a favor del gobierno, el subcontratista salió ilíquido y desprestigiado; el contratista principal nunca se le volvió a ver... pero seguramente amigo lector, este no es el caso que haya vivido usted o en su compañía.

Todavía se escuchan las expresiones del presidente de la afianzadora que decía: Nosotros ¡cómo aprendimos! ¡pero el precio fue muy alto! Hoy debemos reconocer que la tarea de sustitución del afianzado es trabajo para profesionales; de lo contrario, con seguridad, al final se evidenciarán las siguientes conclusiones:

1. Que se pudo evitar la perdida desde el mismo momento en que se recibió la solicitud, si se hubieran aplicando los principios técnicos, jurídicos y financieros que gobiernan la suscripción de fianzas.

2. Con la prudencia del fiador profesional la compañía debió exigir la supervisión de las obligaciones asumidas desde el momento de la expedición de las fianzas con el fin de advertir cualquier anormalidad.

3. Frente al incumplimiento del contratista, la decisión de sustituirlo debe fundamentarse en la evaluación minuciosa que por lo menos tenga en cuenta los siguientes factores: