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En este artículo analizamos diversos amparos disponibles exclusivamente para el afianzador dentro del contexto de un reclamo por una fianza de cumplimiento. En general, según la legislación estadounidense, la responsabilidad del afianzador no es superior a la de su afianzado. Todo amparo por un reclamo disponible para un afianzado también está disponible para su afianzador. Sin embargo, existen numerosos amparos por la responsabilidad del afianzador que poco tienen que ver con la responsabilidad del afianzado, y que un letrado contratado por el afianzado, e interesado exclusivamente en él, tal vez no haga valer. Algunos de esos amparos, tales como la falta de cumplimiento de una condición suspensiva, pueden determinarse fácilmente leyendo la carátula de la fianza. Para otros, es necesario tener un conocimiento más acabado de la legislación sobre fianzas. Un letrado que represente a un afianzador y también a un afianzado debe conocer los amparos básicos dentro del ámbito de las fianzas.

Incumplimiento de una condición suspensiva

A menudo, en la carátula de la fianza se estipula una condición suspensiva que debe cumplirse antes de poder hacer valer un reclamo sobre la fianza. Por ejemplo, en algunas fianzas de cumplimiento de uso habitual en EEUU, para aspirar a la protección de la fianza, el acreedor debe previamente declarar en incumplimiento al afianzado siguiendo los procedimientos estipulados en el contrato. Es posible que la fianza, o las normas pertinentes en el caso de una fianza para obras públicas, también incluyan exigencias estrictas sobre notificaciones, las que deben cumplirse para poder hacer valer un reclamo por la fianza. El incumplimiento por parte del acreedor de una condición suspensiva impide la presentación de un reclamo contra el afianzador que de otra forma sí sería factible.

Ejemplo del éxito de tal amparo es una sentencia que sentó precedente en este tema: L&A Contracting Co. v. Southern Concrete Services, Inc., 17 F.3d 106 (5º Cir. 1994). Debido a que el contratista no declaró adecuadamente el incumplimiento, el tribunal decidió que el afianzador de la fianza de cumplimiento del subcontratista no era responsable según las condiciones de su fianza, aunque resultaba obvio que su afianzado había incumplido. La fianza de cumplimiento estipulaba expresamente que el afianzador sería responsable de tomar determinadas medidas para reparar el incumplimiento de su afianzado "siempre que el Afianzado incumpla el subcontrato, y así lo declare el Acreedor, y siempre que el Acreedor haya cumplido con todas sus obligaciones allí estipuladas." El tribunal estadounidense determinó que el afianzado indudablemente no cumplió su subcontrato con el acreedor. Aunque el acreedor le había enviado diez cartas al afianzador en las que le informaba sobre el cumplimiento deficiente del afianzado, se decidió que el afianzador no era responsable. El tribunal adujo que las cartas del acreedor no establecían una declaración de incumplimiento suficiente como para invocar las obligaciones del afianzador a tenor de la fianza.

Alteración sustancial del riesgo del afianzador

Al emitir la fianza, el afianzador suscribe riesgos conocidos, es decir, los riesgos estipulados en el contrato celebrado entre el afianzado y el acreedor. Un cambio en los riesgos, aunque sea acordado, puede dar por resultado la liberación de la responsabilidad del afianzador si el cambio se hace sin notificar al afianzador y sin su consentimiento.

Por ejemplo, es posible que, por un mayor precio, el afianzado y el acreedor hayan acordado cambios en el alcance de la obra. Normalmente, el contrato prevé tanto los posibles cambios en la obra como la notificación al afianzador y su consentimiento; de este modo, los cambios no dan por resultado la liberación de la responsabilidad del afianzador. Sin embargo, los tribunales han fallado de manera diferente en el caso de una alteración sustancial, que es una alteración o una serie de alteraciones de tal envergadura que el riesgo contractual resultante va mucho más allá del inicialmente contemplado por el afianzador. Es posible que el afianzador quede liberado de sus obligaciones aunque el afianzado y el acreedor hayan acordado la alteración sustancial.

En un caso de alteración sustancial, el afianzado/contratista general y el propietario/acreedor cambiaron el cronograma de pagos por el trabajo del contratista mediante un anexo al contrato, pero el anexo se emitió varios meses después de que el afianzador emitiera su fianza de terminación. El tribunal estadounidense decidió que en virtud del anexo "las condiciones contractuales [de pago] habían sufrido una alteración sustancial de tal magnitud que el afianzador podía reclamar con razón que debería haber tenido la oportunidad de revisar su riesgo para decidir si seguía adelante con su compromiso de asegurar el cumplimiento".

Cambios en los procedimientos de pago

El riesgo del afianzador puede también aumentar si el acreedor le hace pagos anticipados o prematuros al afianzado. La mayoría de los contratos de construcción en EEUU prevén que los pagos por avance de obra se hagan según los montos o los porcentajes de mano de obra y materiales que el contratista haya desembolsado. Los pagos anticipados o prematuros hechos por el propietario/acreedor en una etapa del contrato generalmente significan que no se dispondrá de fondos suficientes para pagar la mano de obra y los materiales que el contratista/afianzado deba desembolsar en una etapa posterior de la obra. Es posible, en cambio, que este trabajo deba pagarse con otros fondos que el contratista tenga, o con fondos del afianzador. También, es habitual hacer una retención en el curso de un proyecto con el fin de asegurarse que el contratista termine la obra. Si la retención se libera en una etapa temprana, es probable que el contratista no tenga el incentivo, o los fondos disponibles, para pagar la terminación de la obra, lo cual puede tornar responsable al afianzador.

Un pago de más no siempre implica la completa liberación de las responsabilidades del afianzador. Es más probable que un tribunal reduzca la responsabilidad del afianzador de manera proporcional al monto en que el sobrepago haya perjudicado la posición del afianzador (que, a menudo, es el monto del sobrepago mismo). En un conocido caso en EEUU vinculado con la construcción de nuevas tuberías para cloacas, el tribunal decidió que el acreedor/la ciudad le hizo pagos indebidos al afianzado/contratista cuando pagó materiales que fueron entregados en el lugar de la obra pero no aún instalados, y también cuando pagó la instalación de otra tubería que nunca se instaló. El tribunal indicó que un pago prematuro no significa automáticamente que el afianzador se haya visto perjudicado, especialmente cuando dicho pago se hace de manera razonable y de buena fe. Así, el tribunal redujo la responsabilidad del afianzador en el monto que se pagó por la tubería no instalada, pero no en el monto que se pagó por los materiales entregados. Aunque el contrato especificaba que los materiales no se pagarían mientras no estuvieran instalados, el tribunal decidió que los pagos anticipados realizados por el acreedor en realidad protegían al afianzador de una mayor exposición financiera, y se denegó la liberación de responsabilidad por este pago anticipado.

Prescripción

En algunas jurisdicciones estadounidenses, es posible que el plazo para presentar un reclamo a tenor de una fianza sea diferente del plazo para que el acreedor accione directamente contra el afianzado. Esto puede ser especialmente válido en el caso de las fianzas obligatorias, ya que la norma a menudo estipula un plazo específico para hacer valer un reclamo. Incluso para las fianzas privadas, es probable que el término de prescripción para presentar un reclamo sea menor. Estos plazos, que en general los tribunales están dispuestos a hacer cumplir, figuran en las normas aplicables de cada estado o bien en las condiciones de las fianzas. Por ejemplo, en un caso en EEUU, el tribunal aplicó el término de prescripción de dos años que estaba expresamente estipulado en la fianza y no el de diez años que regía en el estado para entablar acciones por incumplimiento de contrato.

Fraude o declaración inexacta

Por lo general el fraude por parte del afianzado no es por sí solo suficiente para liberar o limitar de algún otro modo las obligaciones de un afianzador. Sin embargo, si el acreedor participó o colaboró en el fraude, por ejemplo, ocultando el alcance total de la obra requerida por el contrato o el alcance total del riesgo, es posible que el afianzador disponga de un amparo total para su responsabilidad.

En un caso en que se citó este principio, el tribunal observó que "[un] acreedor que, durante las negociaciones, de manera activa y fraudulenta oculta hechos pertinentes no puede luego solicitar reembolso al afianzador" y que "el afianzador dispone de un amparo si, antes de que contraerse la obligación, el acreedor conocía hechos que le eran desconocidos al afianzador y tenía motivos para creer que no le eran conocidos al afianzador, hechos que incrementaron de manera sustancial el riesgo del obligado y que el acreedor tuvo tiempo adecuado para darlos a conocer pero no cumplió con su responsabilidad."

Cuando un afianzador en EEUU recibe un reclamo, siempre debe decidir si dispone de algunos de estos amparos específicos. El afianzador nunca debería atenerse exclusivamente a los amparos de los que dispone su afianzado. A menudo, esto quiere decir que el afianzador debe conservar un abogado propio, y no simplemente ceder la defensa de un reclamo a su afianzado y al letrado de su afianzado.