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	El derecho del afianzador a liquidar todos los reclamos
	William J. Taylor Socio Juicios Complejos, Fianza y Fidelidad Wolf, Block, Schorr and Solis-Cohen LLP EEUU

Lo vemos todo el tiempo: un reclamo de considerables proporciones contra un afianzador por una fianza de cumplimiento o de pago, con todas las condiciones suspensivas cumplidas y voluminosa documentación presentada por el demandante para respaldar su reclamo; y un afianzado que jura que el reclamo carece de mérito y que, de hecho, él es el perjudicado y piensa presentar una reconvención de considerables proporciones. Lamentablemente, el afianzado no puede respaldar sus supuestas defensas, y la reconvención parecería ser una gran ilusión. Agréguese a este panorama las amenazas del demandante de presentar un reclamo por mala fe (si es que no lo ha presentado ya), y el juramento del afianzado de que no se le debe pagar nada al demandante y que antes muerto que devolverle al afianzador lo que éste pague. Y, durante todo este tiempo, se van acumulando las cuentas por cuestiones legales. ¿Puede el afianzador sencillamente liquidar todo el asunto con el demandante y darlo por terminado? Una vez hecha la liquidación, ¿puede el afianzador perseguir al afianzado para obtener indemnización? La respuesta a ambas preguntas es generalmente, sí, pero el afianzador debe actuar con sabiduría para tener éxito.

En este artículo se analiza el fundamento del derecho del afianzador a liquidar reclamos formulados tanto directamente en su contra como contra el afianzado y por el afianzado. En el próximo, trataremos el derecho del afianzador a la indemnización después de liquidado un reclamo, incluida la defensa opuesta por el afianzado de que el afianzador no actuó de buena fe.

I. Fundamento del derecho del afianzador a liquidar reclamos

Según el sistema jurídico de EEUU ("common law"), es claro que el afianzador tiene derecho a liquidar reclamos presentados por él o en su contra, pero no tiene derecho a liquidar los reclamos propios de su afianzado. El derecho a efectuar una liquidación en nombre del afianzado, incluida la liquidación de sus reclamos afirmativos, es un derecho contractual que nace del acuerdo de indemnización del afianzado. Por lo general, un acuerdo de indemnización debe incluir determinadas cláusulas para que al afianzador se le permita liquidar no sólo los reclamos en su contra sino también los reclamos contra su afianzado y los reclamos afirmativos que éste haga valer contra el acreedor. Además, si el acuerdo de indemnización incluye estas cláusulas clave, el afianzador puede realizar la liquidación incluso a pesar de la tenaz objeción de su afianzado, y tendrá derecho a recibir indemnización de él una vez pagada la liquidación.

A. La Cláusula de Liquidación

Al analizar el derecho del afianzador a hacer una liquidación, la mayoría de los tribunales de EEUU mencionan tres disposiciones importantes de un típico acuerdo de indemnización que desempeñan papeles fundamentales en el proceso de liquidación. La primera es la Cláusula de Liquidación; cuya redacción en un acuerdo de indemnización normalmente reza así:

El Afianzador tendrá derecho a arreglar, liquidar o componer cualesquier reclamo, demanda, juicio o sentencia por las Fianzas, a menos que el Contratista y el Indemnizador le pidan que litigue el reclamo o demanda, o que defienda el juicio o apele la sentencia, y, al momento de efectuar dicho pedido, le depositen el dinero efectivo o las garantías colaterales que el Afianzador encuentre satisfactorias tanto en cuanto al tipo como en cuanto al monto, para que lo destine al pago de toda sentencia o sentencias dictadas o por dictarse, con interés, costos, gastos y honorarios de letrados, incluidos los del Afianzador.

Por lo general se interpreta que esta disposición, de por sí, le da al afianzador sólo el derecho a liquidar y componer reclamos en su contra, y no el derecho a liquidar reclamos propios del afianzado. Este derecho a liquidar reclamos en su contra existe incluso aunque el afianzado objete la liquidación del afianzador. Algunas Cláusulas de Liquidación (incluida la dada en el ejemplo) le reconocen al afianzado la posibilidad de impedir que el afianzador liquide los reclamos en su contra, pero sólo si se cumplen ciertas condiciones específicas. Por ejemplo, en la Cláusula de Liquidación precedente, la posibilidad de que el afianzado le impida al afianzador hacer una liquidación de conformidad con las atribuciones otorgadas a tenor de la Cláusula de Liquidación está condicionada a que el afianzado solicite específicamente que el afianzador litigue el reclamo y a que deposite una garantía colateral satisfactoria. Si el afianzado no presenta la garantía y no le pide al afianzador que litigue, el afianzador tiene la libertad de realizar la liquidación.

Aunque el afianzado no solicite que se litigue un reclamo, y no presente garantía colateral, el afianzador puede encontrarse con problemas cuando trata de obtener una indemnización después de hecha la liquidación si el afianzado puede sostener que no recibió notificación de la liquidación propuesta. Por ejemplo, hace varios años, un tribunal de alzada de EEUU decidió que una cláusula estándar de liquidación que figuraba en un acuerdo de indemnización por medio de la cual el afianzado tenía derecho a depositar una garantía y solicitar que el afianzador litigue un reclamo "debe interpretarse que exige una notificación adecuada" al indemnizador. El tribunal indicó, además, que el texto de la cláusula de liquidación incluida en el acuerdo de indemnización estaba en "conflicto irreconciliable" con el de otra cláusula del acuerdo según la cual el indemnizador renunciaba al derecho a ser notificado de toda ejecución de las fianzas, de todo incumplimiento, y de toda obligación del afianzador y/o de los indemnizadores. El tribunal sostuvo que este conflicto hacía ambiguo al acuerdo de indemnización, y ponía en juego "la regla de que el contratar a un afianzador, por dinero, debe interpretarse estrictamente contra el afianzador". Sin embargo, otros tribunales de EEUU han sostenido que el acuerdo de indemnización no requiere que el afianzador le consulte al afianzado antes de liquidar un reclamo, y el hecho de que el afianzador efectúe pagos sin notificar al afianzado no es evidencia de mala fe. Además, si el acuerdo de indemnización no le reconoce a los indemnizadores el derecho a pedir que se litigue y presentar garantía colateral, la falta de notificación de una liquidación ciertamente no afectará los derechos a indemnización que le quepan al afianzador.

B. La Cláusula de Cesión y la Cláusula de Apoderado

Existen claras atribuciones para que el afianzador liquide los reclamos de su afianzado, incluidos los reclamos afirmativos, en otras dos disposiciones clave de un acuerdo de indemnización típico: las Cláusulas de Cesión y de Apoderado. La Cláusula de Cesión es, por lo general, una disposición compleja según la cual el afianzado le cede al afianzador numerosos derechos, incluidos normalmente todos sus derechos en cada contrato afianzado, con dependencia de determinados hechos de incumplimiento. Una típica Cláusula de Cesión podría ser la siguiente:

El Contratista por la presente cede, transfiere y traspasa al Afianzador, como garantía colateral, para garantizar sus obligaciones en cualesquiera de los párrafos de este Acuerdo y cualquier otro endeudamiento y responsabilidad incurrido por él ante el Afianzador, ya sea hasta este momento o en adelante -la cesión de cada contrato se tornará efectiva a partir de la fecha de la fianza que lo cubre... (a) Todos los derechos del Contratista que se estipulen en los contratos mencionados en las Fianzas o que de alguna manera nazcan de dichos contratos, o que se estipulen en las Fianzas o que de alguna manera nazcan de ellas; (b) Todos los derechos, títulos e intereses del Contratista sobre las máquinas, equipos, plantas, herramientas y materiales que en este momento o en adelante se encuentren cerca o en el sitio o sitios donde esté emplazado cualesquiera de los trabajos contractuales citados en las Fianzas o en otro sitio, incluidos los materiales adquiridos para cualesquiera de los contratos mencionados en las Fianzas o imputables a ellos, materiales éstos que pueden encontrarse en proceso de construcción, almacenados en otro sitio, o siendo transportados hacia cualesquiera de dichos sitios; (c) Todos los derechos, títulos e intereses del Contratista sobre todos los subcontratos celebrados o por celebrarse en relación con cualesquiera de los contratos mencionados en las Fianzas, y sobre todas las fianzas que respalden dichos subcontratos; (d) Cualesquier acción judicial, antecedente que justifique una acción judicial, reclamo y demanda que el Contratista tenga o adquiera contra algún subcontratista, trabajador, o proveedor de materiales o contra cualquier persona que entregue o acuerde entregar o proveer mano de obra, material, insumos, máquinas, herramientas u otro equipo con relación a cualesquiera de los contratos mencionados en las Fianzas o a causa de ellos; y contra cualesquier afianzador o afianzadores de cualesquier subcontratista, trabajador, o proveedor de materiales; (e) Cualesquier porcentaje retenido y cualesquier suma vencida o por vencer en razón de cualesquier contrato mencionado en las Fianzas y todo otro contrato, ya sea afianzado o no, en el cual el Contratista tenga un interés.

Así, la típica Cláusula de Cesión le transfiere al afianzador una amplia gama de los derechos del afianzado, incluidos todos los estipulados en los contratos afianzados o relacionados con ellos, lo cual incluiría, obviamente, los reclamos afirmativos del afianzado por trabajo extra, demora, o interrupción.

Para que la Cláusula de Cesión opere con éxito, el acuerdo de indemnización típico también incluye una Cláusula de Apoderado, que normalmente reza como sigue:

El Contratista y los Indemnizadores por la presente nombran, constituyen, eligen y designan al Afianzador como su apoderado, con el derecho, pero no la obligación, de ejercer todos los derechos del Contratista y de los Indemnizadores cedidos, transferidos y traspasados al Afianzador mediante el presente Acuerdo, y en nombre del Contratista y los Indemnizadores hacer, ejecutar y celebrar las demás cesiones, documentos o instrumentos que el Afianzador considere necesarios y adecuados para dar pleno efecto no sólo a la intención y significado de las cesiones que aquí se mencionan, sino también a la protección total que por la presente se intenta brindar al Afianzador a tenor de todas las demás disposiciones del presente Acuerdo. El Contratista y los Indemnizadores por la presente ratifican y confirman todas las acciones y medidas tomadas por el Afianzador en su carácter de apoderado.

Los tribunales de EEUU generalmente han sostenido que la Cláusula de Cesión sumada a la Cláusula de Apoderado le dan al afianzador amplias facultades para liquidar reclamos, incluidos los reclamos afirmativos del afianzado. Esta atribución para liquidar los reclamos del afianzado como así también los del afianzador suele ser la clave del éxito en la resolución de un reclamo, ya que el acreedor a menudo insistirá en tener una resolución total de la cuestión antes que liquidaciones parciales con las distintas partes.

Así, estas tres disposiciones de un acuerdo de indemnización típico -la Cláusula de Liquidación, la Cláusula de Cesión y la Cláusula Apoderado- operan en forma conjunta para facultarlo al afianzador a efectuar liquidaciones en su nombre y en nombre de su afianzado. Lo que es más, esta atribución incluye el poder para liquidar los reclamos afirmativos que el afianzado pueda tener contra el acreedor.

Cabe señalar que, si bien la facultad para efectuar liquidaciones a tenor de la Cláusula de Liquidación existe de por sí, la atribución que le cabe al Afianzador a tenor de la Cláusula de Cesión por lo general debe ser activada por algún hecho de incumplimiento por parte del afianzado, como ser la falta de pago a subcontratistas o a proveedores de materiales, o la falta de presentación de garantías colaterales o de otras garantías al afianzador al serles solicitadas cuando surge un reclamo. El típico texto de esta cláusula puede ser como sigue:

[la cesión ocurre] sólo en el caso de (1) abandono, pérdida de un derecho o incumplimiento de alguno de los contratos mencionados en las Fianzas o incumplimiento de cualesquiera de dichas Fianzas; o (2) incumplimiento de las disposiciones de cualesquiera de los párrafos de este Acuerdo; o (3) incumplimiento en el pago de deudas o responsabilidades a su vencimiento; o (4) cualesquier cesión hecha por el Contratista para beneficio de los acreedores, o la designación, o el pedido de designación, de un administrador judicial o fideicomisario para el Contratista ya sea insolvente o no; o (5) cualesquier procedimiento que prive al Contratista del uso de alguna máquina, equipo, planta, herramienta o material al que se refiere la Sección (b) del presente párrafo; o (6) fallecimiento, evasión, desaparición, incompetencia, condena por delito grave, o encarcelamiento del Contratista cuando éste es una persona física.

El afianzador prudente se cerciorará de que se active la Cláusula de Cesión del acuerdo de indemnización antes de tratar de encarar una liquidación con el acreedor, especialmente porque puede suceder que la Cláusula de Liquidación sola no lo revista al afianzador de suficientes atribuciones para liquidar los reclamos afirmativos de su principal.