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En nuestro anterior artículo analizamos el fundamento del derecho del afianzador a liquidar reclamos formulados tanto directamente en su contra como contra y por su afianzado. En éste, veremos el derecho del afianzador a la indemnización después de haber liquidado un reclamo, incluida la defensa de que el afianzador no actuó de buena fe y por ende no tiene derecho a ser indemnizado.

I.    El derecho del Afianzador a recibir indemnización después de haber liquidado un reclamo: la obligación de buena fe

Las cláusulas de liquidación, cesión y apoderado que pueden encontrarse en un típico acuerdo de indemnización en EEUU otorgan al afianzador amplia discrecionalidad para liquidar reclamos; y numerosos tribunales estadounidenses han sostenido el derecho y la atribución del afianzador a liquidar todos los reclamos relacionados con un proyecto afianzado, incluso sus propios derechos afirmativos. La cuestión para el afianzador es, entonces, cómo recuperar, por vía de una indemnización, las pérdidas y los gastos incurridos para el reclamo y su liquidación. Si el afianzado objetó la liquidación, el afianzador por cierto no debería esperar que preste alegremente su conformidad a la indemnización. La manera en que se interprete el acuerdo de indemnización determinará la forma en que el afianzador pueda recibir su recupero.

La típica cláusula de indemnización que encontramos en el Acuerdo General de Indemnización en EEUU establece los derechos del afianzador a procurar la indemnización de su afianzado - un derecho que ya existe según el common law en EEUU - del siguiente modo:

Sin embargo, el derecho al recupero que le cabe al afianzador en virtud de la cláusula de indemnización se limita a los actos de buena fe que éste haya realizado al amparo de las cláusulas de liquidación, cesión y/o apoderado. En EEUU se reconoce que el afianzador tiene derecho a recibir indemnización sólo por los pagos de liquidaciones realizados de buena fe. La cuestión que enfrenta el afianzador que realiza la liquidación es, por lo tanto, si su conducta constituye buena fe; y ésta es una definición que puede variar de una jurisdicción a otra. Es más, el requisito de buena fe puede ser expreso o implícito.

A.    Requisito expreso de buena fe

Algunos acuerdos de indemnización estipulan expresamente que los indemnizadores son responsables de todos los pagos de buena fe hechos por el afianzador, quien puede usar afirmativamente una cláusula expresa de buena fe para respaldar su reclamo de indemnización. Por ejemplo, en un caso que sentó precedente en EEUU, el acuerdo de indemnización en cuestión estipulaba:

En ese caso, el afianzado alegó que el afianzador debería tener derecho a la indemnización sólo por los montos que haya pagado para liquidar reclamos de los cuales el afianzador era realmente responsable a tenor de la fianza, y no por los pagados, aunque de buena fe, sobre la base de que podría ser responsable o con el fin de evitar o disminuir su obligación o supuesta obligación. Basado en una cláusula de buena fe como la precedente, el tribunal rechazó el alegato de buena fe presentado por el afianzado y dijo que "dichas cláusulas de buena fe, aunque severas, son típicas en los acuerdos del afianzador y han sido ratificadas de rutina." El tribunal además reconoció que:

Desde luego, una disposición expresa de buena fe en un acuerdo de indemnización también demuestra claramente que al afianzado no se le exige indemnizar a un afianzador por pagos hechos con fraude o falta de buena fe. Amparándose en este principio, a menudo los indemnizadores procuran evitar reembolsarle al afianzador, es decir, alegando que una liquidación se efectuó de mala fe o en el interés propio del afianzador.

B.    Requisito implícito de buena fe

Así como en muchos contratos comerciales en EEUU se encuentra un pacto implícito de buena fe y trato justo, se ha interpretado que también los acuerdos de indemnización celebrados en favor de los afianzadores están imbuidos de dicha obligación, aunque no incluyan el texto expreso de buena fe indicado precedentemente. Algunos tribunales han decidido que el afianzador está "obligado por un pacto implícito de buena fe a ejercer su discreción al componer un reclamo de manera tal que se cumplan las expectativas razonables de todas las partes". Otro tribunal decidió que un pacto implícito de buena fe debía "superponerse en todo el contrato del afianzador". En ese caso, el tribunal determinó que, porque el afianzador no hizo los pagos de la liquidación de buena fe, no podía recuperar los montos de su afianzado. Según el tribunal, el pacto de buena fe "requiere que el afianzador que busca la indemnización demuestre que su conducta fue razonable". En todos estos casos, el acuerdo de indemnización no incluía una redacción expresa sobre el deber del afianzador de actuar de buena fe. Más bien, los tribunales dieron a entender este deber como una cuestión de derecho.

C.    El significado de "buena fe"

Si bien casi todas las jurisdicciones de EEUU reconocen algún tipo de deber de buena fe por parte del afianzador, ya sea expreso o implícito, no existe consenso sobre lo que dicha obligación en realidad exige.

1.    La postura más dura: la mera negligencia o irracionalidad constituyen mala fe.

La minoría de las jurisdicciones de EEUU equiparan la mala fe de un afianzador con la conducta meramente negligente o irracional. Por ejemplo, un tribunal sostuvo que "negligencia y mala fe son sinónimos en este contexto". En otro caso, el tribunal comenzó su análisis del reclamo de indemnización del afianzador indicando que "cada contrato impone a las partes el deber de buena fe y trato justo en su cumplimiento y en su aplicación". El afianzador, que se hizo cargo y completó un proyecto afianzado para responder a un reclamo por una fianza de cumplimiento, sostuvo que no debería haberse fallado que actuó con falta de buena fe "porque no tenía por móvil perjudicar cuando incurrió en esos gastos". El tribunal estuvo en desacuerdo y expresó que "el pacto de buena fe puede violarse por conducta objetivamente irracional, independientemente del motivo de la parte".

Afortunadamente, no son muchas las jurisdicciones de EEUU en las que la mera negligencia se equipara con la mala fe.

2.    El otro extremo: debe demostrarse fraude para probar mala fe.

Otros tribunales de EEUU, también una minoría, van en la dirección opuesta y exigen que se demuestre el fraude real para que los actos de un afianzador constituyan mala fe. En uno de esos casos, el tribunal falló en favor del afianzador por la indemnización y las pérdidas incurridas para satisfacer un reclamo por una fianza de cumplimiento. A pesar de decidir que el afianzado en realidad no incumplió el contrato afianzado y que habría bastado un monto algo inferior al pagado por el afianzador para completar las reparaciones del trabajo del afianzado, el tribunal determinó que, a la luz de la disposición expresa de buena fe que figuraba en el acuerdo de indemnización, al afianzador se le podría denegar el recupero sólo en el caso de fraude. Específicamente, el tribunal apuntó que se veía "enfrentado por la casi ineludible conclusión de que las partes de esta fianza (acuerdo de indemnización) habían otorgado al indemnizado una discrecionalidad restringida sólo por los límites del fraude".

En otro caso, el de un tribunal federal de Nueva York, el tribunal de primera instancia sostuvo que el derecho del afianzador a liquidar reclamos y hacer pagos estaba limitado sólo por su obligación de actuar de buena fe, y que, "a falta de una indicación de fraude o connivencia entre [el afianzador] y los demandantes", el afianzador tenía derecho a ser indemnizado de acuerdo con las disposiciones de su acuerdo de indemnización.

3.    La posición de la mayoría: la conducta irrazonable y el motivo impropio constituyen mala fe.

La posición mayoritaria en EEUU sobre lo que constituye mala fe se encuentra entre los dos extremos de la mera negligencia y el efectivo fraude. En un caso reciente en EEUU en el que se analizaba esta posición de la mayoría, el tribunal manifestó que para determinar la mala fe se requería un motivo impropio o un fin deshonesto por parte del afianzador, pero "se cuidó de mencionar, sin embargo, que no interpretamos que esta norma exija que el motivo impropio alcance el nivel de fraude". Al elegir colocarse entre la mera negligencia o arbitrariedad y el efectivo fraude, el tribunal intentó "preservar un adecuado equilibrio entre dotar al afianzador de la amplia discrecionalidad que requiera para efectuar liquidaciones, y a la vez cerciorarse de que el afianzado esté protegido contra alguna trasgresión grave e intencional". El tribunal, además, expresó que "aunque no interpretamos que la buena fe signifique razonabilidad... el hecho de que los actos del afianzador hayan sido o no adecuadamente razonables es algo que puede considerarse al analizar la mala fe. La conducta irrazonable puede ser evidencia de un motivo impropio y es una consideración adecuada cuando las partes están vinculadas por un contrato que otorga discrecionalidad ilimitada a una de las partes".

En ese caso, el tribunal tuvo en cuenta varios factores al determinar la existencia de mala fe por parte del afianzador. El tribunal dijo que en el juicio existía evidencia de que el afianzador no llevó a cabo una investigación suficiente y no cumplió con una disposición de la fianza que le exigía responder por escrito al demandante dentro de los cuarenta y cinco días de haber recibido el reclamo, y pagar las partes no cuestionadas del reclamo. Además, existía evidencia de que el afianzador había revisado sólo superficialmente la documentación del reclamo. El tribunal reconoció que "el no investigar, presentarse solo y no acompañado de otra evidencia de motivo impropio no es suficiente para determinar la existencia de mala fe", pero el hecho de no investigar "cuando está acompañado de otra evidencia que refleje un motivo impropio, puede considerarse como evidencia de la mala fe del afianzador". Se determinó que existía esa "otra evidencia" en la liquidación interesada realizada por el afianzador, que tenía por fin resolver el reclamo de mala fe y competencia desleal en su contra. La liquidación también se efectuó sin el conocimiento ni la participación del afianzado. Si bien el tribunal reconoció que una liquidación en interés propio, de por sí, no necesariamente indicaba mala fe, en ese caso en particular, la evidencia de la investigación realizada por el afianzador y la naturaleza y circunstancias de la liquidación, tomados conjuntamente, constituían el fundamento para que el tribunal determinara la existencia de mala fe por parte del afianzador, a quien se le denegó indemnización.

Otro tribunal de EEUU recientemente determinó que "es imprudente la norma de buena fe que protege al afianzador por todo error, por más disparatado que sea, que no llegue a ser fraude". Antes bien, concluyó el tribunal "que una norma de sensatez debería también estar implícita cuando se analiza la buena fe de los actos de un afianzador al decidir si le es posible recuperar del afianzado". En ese caso, se determinó que el afianzador tenía derecho a recibir indemnización de su afianzado por la liquidación de un reclamo por una fianza de pago, aunque el reclamo contra el afianzador probablemente no haya estado dentro del alcance de la cobertura dada por la fianza. El tribunal decidió, sin embargo, que, a pesar de los reiterados intentos del afianzador por comunicarse con el afianzado con relación al reclamo, el afianzado no compartió a tiempo la información sobre la defensa de la cobertura de la fianza sino que lo hizo una vez que el afianzador hubo liquidado el reclamo. El tribunal fue cauteloso al mencionar que "no reemplazamos la norma de razonabilidad por la de buena fe; simplemente las hemos equiparado... sostenemos que la norma de buena fe le permite al afianzador una discrecionalidad restringida por los límites de la razonabilidad, antes que por los límites del fraude". El tribunal también destacó que "el requisito de razonabilidad tiene por objeto sólo filtrar la conducta más disparatada, descuidada, o desatenta de un afianzador, que no llegue a ser fraude, como por ejemplo, hacer un pago por una fianza que el afianzador claramente sabe o debería saber que no está cubierto por la fianza". El tribunal señaló además que el requisito de razonabilidad "no tiene por objeto alentar la reticencia por parte del afianzador en el cumplimiento de los reclamos por fianzas".

El tribunal también nos recordó que "no sólo el afianzador tiene que actuar con razonabilidad y buena fe, sino que el afianzado está también obligado a la buena fe y trato justo". Esta obligación por parte del afianzado incluye el deber de cooperar oportunamente en la investigación y el procesamiento de reclamos, y de compartir información para respaldar las defensas del reclamo. El hecho de que el afianzado no haya cumplido con sus obligaciones contribuyó claramente a que el tribunal decida que la investigación realizada por el afianzador se vio "frustrada", y que el pago del afianzador "sobre la base de la información que le fuera suministrada por" el demandante fue "razonable" y de "buena fe."

II. Conclusión

El Acuerdo General de Indemnización que se emplea en EEUU le confiere al afianzador la atribución de liquidar reclamos, y amplia discrecionalidad para hacerlo. Sin embargo, esta discrecionalidad no es ilimitada. Si el afianzador actúa con un motivo impropio y de manera arbitraria al liquidar un reclamo, corre el riesgo de no poder recuperar un reclamo de indemnización contra su afianzado.