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Según lo comentado en los dos últimos boletines de la APF, el sector afianzador recurre cada vez con mayor frecuencia a las operaciones de fronting. Sin embargo, a medida que se generaliza el empleo del fronting, van surgiendo un mayor número de problemas vinculados con la operatoria, y es preciso analizar varios aspectos antes de celebrar un acuerdo de esta naturaleza. Ya nos hemos referido al derecho de la compañía emisora o cedente (compañía fronting) a cobrar el monto del reaseguro de la compañía tomadora o instructora (compañía backing), y a sus derechos de indemnización contra el afianzado. En este artículo trataremos varias cuestiones que se suscitan entre la compañía emisora y la instructora.

Tal vez uno de los principios más básicos que debemos tener presente es que entre la compañía emisora y la instructora no existe una relación semejante a la que existe entre la compañía afianzadora y el afianzado. La compañía instructora no es parte de la fianza ni de la relación tripartita que se establece entre el afianzador, el afianzado y el beneficiario. Por consiguiente, los derechos y las vías de reparación que en virtud del Common Law (sistema jurídico anglo-norteamericano) le corresponden a una de las partes en razón de su carácter de afianzadora no están disponibles para la compañía emisora en virtud de su relación con la compañía instructora. De hecho, los derechos de la compañía emisora se determinan mediante un acuerdo específico que ella celebra con la compañía instructora. Este acuerdo -llámese garantía o acuerdo de indemnización- normalmente dispone que la compañía instructora indemnizará a la emisora por las pérdidas en las que ésta incurra con motivo de la operación de fronting. La compañía emisora debe examinar detenidamente este documento antes de embarcarse en un acuerdo de fronting, a fin de conocer perfectamente todos sus derechos y todas sus obligaciones para con la compañía instructora, y debe responder una serie de preguntas antes de celebrar el acuerdo.

La primera pregunta que debe formularse la compañía emisora es si lo que pretende es una indemnización por responsabilidad civil por la fianza emitida a tenor del acuerdo de fronting, o una indemnización por pérdidas o daños sufridos. Las obligaciones de la compañía instructora serán diferentes según el tipo de acuerdo que se suscriba. Si el acuerdo de fronting sólo contempla una indemnización por pérdidas o daños, las obligaciones de la compañía instructora se tornarán exigibles recién cuando la compañía emisora efectivamente sufra un daño o una pérdida a tenor de la fianza emitida. Además, si el acuerdo exige que el afianzador haya sufrido el siniestro antes de que pueda procurar su recupero, será preciso que demuestre los daños y perjuicios sufridos. Por el contrario, si el acuerdo celebrado entre la compañía emisora y la instructora es un contrato de indemnización por responsabilidad civil, las obligaciones de la compañía instructora se tornarán exigibles no bien la compañía emisora incurra en responsabilidad en relación con la fianza emitida, independientemente de que la emisora haya sufrido efectivamente una pérdida o daño. De hecho, en algunos casos en EEUU se ha sostenido que no es preciso que el afianzador efectivamente haya incurrido en responsabilidad para tener derecho a una indemnización. Por el contrario, lo único que se exige es la creencia de buena fe de que el afianzador en virtud de la fianza. El hecho de que la indemnización sea por responsabilidad civil o por pérdidas dependerá de la letra del acuerdo, por lo cual merece especial cuidado la redacción adecuada del texto a fin de satisfacer las necesidades y expectativas de las partes.

La compañía emisora también deberá determinar qué derechos de indemnización contractuales le corresponden a la compañía instructora contra el afianzado. Evidentemente, cualquier acuerdo tipo de indemnización contractual estipulará que el afianzado y los indemnizadores que celebran el acuerdo deberán indemnizar al afianzador por todas las pérdidas en las que incurra por la emisión de fianzas a favor del afianzado. No obstante, en EEUU, muchos acuerdos tipo de indemnización también especifican que las obligaciones indemnizatorias del afianzado y de los indemnizadores no son aplicables exclusivamente al afianzador que emite la fianza, sino también a los coafianzadores, reaseguradores y compañías emisoras que emiten la fianza a pedido de la compañía instructora en cuyo beneficio se ha firmado el acuerdo de indemnización. La compañía emisora deberá solicitar a la compañía instructora la entrega de ejemplares de todos los acuerdos de indemnización celebrados por el afianzado a fin de determinar si, en su carácter de compañía emisora, queda cubierta por los términos de dichos acuerdos.

El acuerdo que se celebre entre la compañía emisora y la instructora también deberá contemplar las responsabilidades de las partes en materia de administración de reclamos. Por regla general, dado que la fianza se emite en un formulario de la compañía emisora, será ésta quien se hará cargo de todas las obligaciones vinculadas con la administración de reclamos. Ahora bien, si el rol de la compañía emisora se limita precisamente a eso, es decir, a oficiar de "emisora", y el afianzado en cuestión es un cliente habitual de la compañía instructora, es probable que esta última desee hacerse cargo del manejo de los reclamos vinculados con la fianza objeto de la operación de fronting. De ser así, este arreglo deberá constar claramente en el acuerdo que se celebre entre la compañía emisora y la instructora. Generalmente, no es aconsejable delegar todas estas tareas a la compañía instructora: la compañía emisora que efectivamente emite la fianza es a quien, por ley, le corresponden todas las obligaciones en materia de administración de reclamos, a la vez que será responsable ante el beneficiario y el afianzado si no cumple con tales obligaciones. Por otra parte, si la compañía instructora actúa de mala fe en la gestión vinculada con la administración de reclamos, cabe la posibilidad de que la compañía emisora, que aparece en el instrumento de la fianza como la afianzadora designada, pueda quedar obligada como consecuencia del accionar de mala fe de aquélla.

Por el contrario, si la compañía emisora se hace cargo de la administración de los reclamos, el acuerdo que la vincula con la compañía instructora también debe estipular claramente que la compañía emisora tendrá derecho a ser indemnizada por los gastos en los que incurra en relación con la liquidación de siniestros y por las pérdidas efectivas que sufra en relación con la operación de fronting.

Asimismo, la prudencia indica que la compañía emisora debe cerciorarse del tipo de reaseguro que la compañía instructora haya contratado para el riesgo en cuestión. Aunque en virtud de las normas del Common Law vigentes en EEUU, el asegurado original generalmente no tiene derecho directo alguno contra el reasegurador en caso de producirse un siniestro, el reasegurador y el reasegurado pueden incluir en el texto de la póliza de reaseguro alguna cláusula que refleje la intención del reasegurador de obligarse en forma directa ante el asegurado original. Normalmente, estas cláusulas "cut through" deben aparecer en el texto de la póliza de reaseguro a fin de reconocerle una pretensión independiente al asegurado. La compañía emisora debe cerciorarse de contar con este derecho antes de celebrar un acuerdo de fronting con otro afianzador.

La inclusión de una cláusula "cut through" en un contrato de reaseguro resultará particularmente significativa en el caso de que la compañía instructora entre en estado de cesación de pagos, ya que habrá muchos acreedores disputándose la masa concursal del afianzador insolvente, incluido el producto del reaseguro. De hecho, es probable que a la compañía emisora le resulte sumamente difícil hacer valer sus derechos contra la compañía instructora si ésta entra en estado de cesación de pagos. En EEUU, las compañías afianzadoras insolventes normalmente pasan a estar controladas por el Insurance Department (organismo que regula la actividad aseguradora) del estado donde tienen constituido su domicilio. Dicho organismo procede a liquidar a la compañía insolvente o a tomar medidas tendientes a su "rehabilitación", es decir, procura sacarla del estado de cesación de pagos mediante un control estricto de sus activos y reclamos. Estos procesos concursales normalmente incluyen el dictado de medidas enderezadas a impedir o a restringir todo tipo de reclamaciones contra el afianzador insolvente, de modo que resultará difícil hacer valer un reclamo por un acuerdo de fronting contra una compañía instructora insolvente.

A los reclamos formulados en virtud de acuerdos de fronting también se les reconoce un privilegio de rango inferior en los procesos concursales de las compañías afianzadoras. En EEUU, los acuerdos de fronting generalmente se consideran como una especie de reaseguro. En virtud de la Ley Uniforme de Liquidación de Aseguradores (Uniform Insurers Liquidation Act) que ha sido adoptada en muchas jurisdicciones de dicho país, a los reclamos de reaseguro iniciados contra un asegurador insolvente se les reconoce un privilegio de rango inferior en el orden de distribución de reclamos, ubicándolos muy por debajo de los derivados de las pólizas y fianzas del asegurado, los reclamos por primas no ganadas, reclamos por salarios impagos y reclamos tributarios. En muchos casos, la compañía emisora con derecho a un reclamo en virtud de un acuerdo de fronting recibe el mismo trato que un acreedor común de la compañía instructora insolvente, y recién se le pagará una vez satisfechos plenamente los créditos vinculados con las pólizas y fianzas de la compañía insolvente. Por otra parte, de no existir una cláusula "cut through" en el contrato de reaseguro, los fondos de reaseguro pagados por el reasegurador por un reclamo formulado en virtud de un acuerdo de fronting no serán recibidos directamente por la compañía emisora sino que pasarán a integrar la masa del concurso de la compañía instructora insolvente. Al integrar la masa concursal, se procederá a distribuir estos fondos entre todos los acreedores, incluidos, en primer término, los acreedores con un privilegio de rango superior al de la compañía emisora que tenga un reclamo de reaseguro.

También deberá estipularse en el acuerdo de fronting si los reclamos de la compañía instructora contra el afianzado están subordinados a los reclamos que le puedan corresponder a la compañía emisora contra el afianzado, ya sea por contrato o en virtud del Common Law, por las pérdidas en las que incurra en relación con la operación de fronting. En el supuesto de que el afianzado entre en estado de cesación de pagos y se incurran pérdidas en relación con la operación de fronting, es probable que la compañía emisora no quiera competir con la compañía instructora por el patrimonio limitado del afianzado (si esta última tuviese sus propios reclamos contra el afianzado). La compañía emisora deberá insistir que los reclamos de la compañía instructora contra el afianzado se subordinen a los suyos hasta tanto la compañía emisora logre la plena satisfacción de su propio crédito.

Por último, el acuerdo de fronting deberá especificar qué legislación regulará la relación entre las partes y en qué jurisdicción se tramitarán los litigios que puedan suscitarse. Dado que a menudo resulta difícil llevar adelante una acción judicial contra una compañía instructora en otra jurisdicción, es preciso prever la mayor cantidad posible de cuestiones de procedimiento y jurisdiccionales en el acuerdo de fronting en el momento de su celebración.